Správní delikt dodavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení

Pokud jde o obsah uvedeného čestného prohlášení, ZVZ ponechává dodavatelům poměrně velkou volnost, neboť jak vyplývá z dikce § 62 odst. 3 ZVZ, na obsah čestného prohlášení nejsou kladeny žádné konkrétní požadavky. Dodavatel tak může v čestném prohlášení např. v případě referenčních zakázek uvést konkrétní objednatele referenčních zakázek i finanční objem, nebo může zůstat u „obecného“ prohlášení, že zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady splňuje[1].

Množina kvalifikačních předpokladů, kterou dodavatel ve zjednodušeném podlimitním řízení čestným prohlášením splňuje, zahrnuje povinně základní a profesní kvalifikační předpoklady, fakultativně technické kvalifikační předpoklady (§ 62 odst. 1 ZVZ). Domníváme se, že v případě prokazování základních a profesních kvalifikačních předpokladů se v praxi nevyskytují problémy s následným předkládáním originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace, a to zejména z toho důvodu, že základní a profesní kvalifikační předpoklady jsou v ZVZ konkrétně definované (včetně způsobu prokázání) a neskýtají tak – na rozdíl od technických kvalifikačních předpokladů – velký manipulační prostor pro jejich výklad. Jisté úskalí lze ale spatřovat při interpretaci zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách stanovuje jejich požadovaný rozsah, uvádí způsob prokázání a vymezuje jejich minimální úroveň.

Lze si proto představit následující situaci: Dodavatel v dobré víře a s plným přesvědčením, že splňuje např. požadované referenční zakázky včetně jejich předmětu a minimální úrovně, k datu podání nabídek předloží čestné prohlášení o jejich splnění (kde konkrétní referenční zakázky neuvede, jak to ZVZ umožňuje – viz výše). Po předložení konkrétních dokladů (referencí) v rámci poskytování součinnosti podle § 82 ZVZ následně zjistí, ať už na základě upozornění zadavatele, nebo ze skutečnosti, že předložení dokladů, které neprokazují splnění kvalifikace, posoudil zadavatel jako neposkytnutí součinnosti (§ 62 odst. 3 poslední věta ve spojení s § 82 odst. 4 ZVZ), že jím předložené doklady splnění požadované kvalifikace neprokazují. Obvykle se může jednat o odlišnou interpretaci minimální úrovně požadovaných kvalifikačních předpokladů, nebo o odlišnou interpretaci „reference obdobné předmětu plnění“. Vystavuje se v takovém případě dodavatel riziku spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ?

Ve vztahu k posouzení rizika spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ ve zjednodušeném podlimitním řízení si můžeme položit dvě následující otázky:

1. Je dodavatel vystaven riziku spáchání správního deliktu, pokud ve lhůtě pro podání nabídek předloží čestné prohlášení prokazující splnění kvalifikace podle § 62 odst. 3 ZVZ neobsahující konkretizaci referenčních zakázek a následně v rámci součinnosti již nepředloží doklady žádné, nebo předloží doklady neúplné (které nepokrývají kompletní spektrum požadavků zadavatele)?

2. Je dodavatel vystaven riziku spáchání správního deliktu, pokud ve lhůtě pro podání nabídek předloží čestné prohlášení prokazující splnění kvalifikace podle § 62 odst. 3 ZVZ obsahující konkretizaci referenčních zakázek a následně v rámci součinnosti již nepředloží doklady žádné, nebo předloží doklady neúplné (které nepokrývají kompletní spektrum požadavků zadavatele a neodpovídají čestnému prohlášení, které bylo předloženo k datu podání nabídek)?

Na první uvedenou otázku je možné podle autorů tohoto příspěvku odpovědět následovně. Jestliže dodavatel v čestném prohlášení nekonkretizuje referenční zakázky, které bude v rámci součinnosti předkládat, riziko možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ se relativně snižuje. Důvodem je skutečnost, že ve zjednodušeném podlimitním řízení představuje doklad prokazující splnění kvalifikace pouze a jenom čestné prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ, u něhož navíc ZVZ nestanoví žádné konkrétní obsahové náležitosti[2]. Následně – v rámci poskytování součinnosti – předložené doklady již nejsou posuzovány postupem stanoveným pro posuzování kvalifikace a jediným důsledkem nepředložení těchto dokladů je neuzavření smlouvy mezi vybraným uchazečem a zadavatelem a případné uzavření smlouvy mezi zadavatelem a dalším uchazečem v pořadí. Pokud tedy dodavatel ve fázi poskytování součinnosti nepředloží zadavateli doklady, jež by měli „stvrdit“ pravdivost čestného prohlášení, nelze v této situaci dodavatele podle našeho názoru ve smyslu § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ postihovat, nýbrž na tohoto dodavatele dopadne „sankce“ v podobě zmaření možnosti uzavření smlouvy se zadavatelem.

Ačkoliv nelze níže uvedený výklad v současnosti opřít o rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), neboť nám není prozatím známé žádné rozhodnutí ÚOHS, ve kterém by se výše popsanými situacemi zabýval, přesto lze s odkazem na ustanovení ZVZ dovodit následující závěr. Pokud dodavatel v rámci poskytnutí součinnosti předloží doklady (např. reference), jejich pravdivost zadavatel (či ÚOHS) ověří u objednatele, přičemž objednatel potvrdí, že příslušnou referenční zakázku dodavatel pro objednatele nerealizoval (nebo realizoval v jiném než požadovaném objemu), naplní dodavatel podle našeho názoru skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ.

V souvislosti s „obecným“ čestným prohlášením však nemůžeme pominout úskalí spočívající v poměrně obtížné prokazatelnosti skutečnosti, že dodavatel v době podání nabídky požadovanou kvalifikaci nesplňoval. Ačkoliv může být prokázání skutečnosti, že „obecné“ čestné prohlášení neodpovídá skutečnosti, pro zadavatele či ÚOHS obtížné, není ale podle našeho názoru nemožné. Obzvláště s ohledem na zásadu materiální pravdy, kterou je ÚOHS povinen se řídit,[3] by si dodavatelé měli být při předkládání čestného prohlášení vědomi toho, že mohou být vyzváni k jeho „stvrzení“ patřičnými doklady, tedy nejen při poskytování součinnosti, ale i v řízení před ÚOHS.

Pokud jde o druhou výše nastolenou otázku je situace pro zadavatele či ÚOHS podle našeho názoru poněkud jednodušší, neboť dodavatel již v předloženém čestném prohlášení identifikoval doklady, kterými prokazuje splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů. To znamená, že pokud při poskytnutí součinnosti (nebo ve správním řízení) vyjde najevo, že zadavatelem předložený doklad o realizaci reference neodpovídá skutečnosti, způsobuje tato skutečnost i nepravdivost čestného prohlášení, neboť v něm dodavatel čestně prohlásil, že zadavatelem požadovanou kvalifikaci splňuje prostřednictvím této konkrétní – a nepravdivé – reference. V této situaci tak dodavatel podle našeho názoru naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ, neboť dodavatel prokázal splnění kvalifikace dokladem (čestným prohlášením), který neodpovídá skutečnosti, přičemž předložení tohoto dokladu mělo zároveň vliv na vlastní posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení (ve fázi poskytování součinnosti se již jedná o vybraného uchazeče, jehož nabídka musela splnit veškeré požadavky stanovené v zadávacích podmínkách).

Pro úplnost považujeme za vhodné dodat, že v praxi se lze setkat s postupem, kdy zadavatelé vkládají do vzoru „čestného prohlášení uchazeče ve smyslu § 50 odst. 1 písm. c) ZVZ“ (ekonomická způsobilost) a do „čestného prohlášení uchazeče o akceptaci zadávacích podmínek“ i prohlášení: „jsem si vědom skutečnosti, že uvedením nepravdivých údajů, nebo předložením falešných dokladů, či dokumentů v nabídce bych se mohl dopustit správního deliktu dodavatele ve smyslu § 120a ZVZ“, což však neošetřuje v tomto příspěvku primárně řešenou otázku „obecného“ čestného prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ, nebo otázku čestného prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ obsahujícího konkrétní parametry referenčních zakázek s navazujícím poskytováním součinnosti podle § 82 ZVZ. Domníváme se, že v případě čestného prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ by bylo možné uvažovat o zahrnutí výše zmíněné možnosti spáchání správního deliktu dodavatelem pouze v případě, že by zadavatel požadoval uvedení konkrétních referenčních zakázek, o jejichž realizaci bude dodavatel předkládat „důkaz“ prostřednictvím dokladů v rámci poskytování součinnosti, což ale ZVZ explicitně neumožňuje. Takový požadavek zadavatele (uvedení konkrétních referenčních zakázek v čestném prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ) totiž jde nad rámec požadavků na obsahové náležitosti čestného prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ stanovených ZVZ a jde proti samotnému smyslu (tj. redukce administrativy, zjednodušení prokazování kvalifikace bez nutnosti předkládat k datu podání nabídky konkrétní doklady u všech uchazečů) této úpravy v ZVZ.

Další situací, která by mohla na první pohled evokovat spáchání správního deliktu dodavatelem, je situace, kdy zadavatel odmítne doklady prokazující splnění kvalifikace předložené dodavatelem v rámci poskytování součinnosti s odkazem, na to, že dle výkladu zadavatele předložené doklady splnění požadované kvalifikace neprokazují.

K této situaci je možné uvést, že negativní dopad zadávacích podmínek umožňujících dvojí výklad nelze přičítat na vrub dodavatelům, ale zadavateli, který je jediný odpovědný za jednoznačné vymezení zadávacích podmínek, což konstantně judikuje ve svých rozhodnutích i ÚOHS[4]. Pokud by se tedy ve správním řízení potvrdilo, že požadavky stanovené zadavatelem bylo možné vnímat dvojím způsobem, pak je podle našeho názoru zjevné, že se dodavatel spáchání správního deliktu předložením dokladů, které neodpovídají podle názoru zadavatele skutečnosti a mohly ovlivnit posouzení kvalifikace, nedopustil, neboť zadavatel musí – s odkazem na výše uvedené – připustit všechny možné varianty výkladu jím stanovených zadávacích podmínek. Na tomto místě považujeme za vhodné opětovně uvést, že ve zjednodušeném podlimitním řízení je splnění kvalifikace prokazováno předložením čestného prohlášení podle § 62 odst. 3 ZVZ, které představuje „doklad“ prokazující splnění kvalifikace. Jestliže by tedy byl závěr správního řízení před ÚOHS takový, že zadávací podmínky šlo interpretovat dvojím způsobem, tak čestné prohlášení dodavatele, které nekoresponduje dle názoru zadavatele s posléze předloženými doklady v rámci poskytnutí součinnosti, by bylo možné vnímat jako bezvadný doklad prokazující splnění kvalifikace.

V souvislosti s problematikou odlišných názoru zadavatele a dodavatele na výklad zadávacích podmínek považujeme za vhodné doplnit, že předkládání dokladů prokazujících splnění kvalifikace v rámci poskytování součinnosti již ZVZ neřadí do prokazování, resp. posuzování kvalifikace, nýbrž je s odkazem na poslední větu § 62 odst. 3 ZVZ považováno za neposkytnutí součinnosti. Není tak vyloučeno, aby zadavatel i v rámci poskytování součinnosti požádal dodavatele o doplnění nebo vysvětlení dokladů, kterými vybraný uchazeč prokazuje splnění kvalifikace (za současného dodržení zásad zakotvených v § 6 ZVZ). Navíc případné nejasnosti zadávacích podmínek si může dodavatel nechat od zadavatele vysvětlit využitím institutu žádosti o dodatečné informace (§ 49 ZVZ) a zcela tak z pohledu dodavatele výše popsanou situaci eliminovat.

Václav Kotora,
předseda představenstva 

Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] K tomu viz výkladové stanovisko ÚOHS dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[2] Dle § 62 odst. 3 ZVZ postačí pouze, aby čestné prohlášení obsahovalo informaci o tom, že uchazeč zadavatelem stanovené kvalifikační předpoklady splňuje.
[3] ÚOHS je povinen řídit se při svém přezkumu mj. i zásadou materiální pravdy – § 3 zákona 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů: „Nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2.“
[4] Např. rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-R64/2009/VZ-16390/2009/310/PMo  ze dne 16. 12. 2009, rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S431/2013/VZ-18291/2013/511/JPo ze dne 12. 9. 2013, rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S483,484/2010/VZ-2178/2011/510/MGr ze dne 18. 4. 2011

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz