26. 9. 2017
ID: 106355upozornění pro uživatele

Vertikální spolupráce dle zákona o zadávání veřejných zakázek

Ke dni 1.10.2016 nabyl účinnosti nový zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „NZVZ“). Ve svém ustanovení § 11 NZVZ upravuje tzv. vertikální spolupráci nahrazující a modifikující dosavadní úpravu tzv. in-house zadávání veřejných zakázek, tj. zadávání zakázek osobám, které zadavatelé ovládají jako své organizační složky. Podstatou tohoto článku je poukázat na změny, které v této oblasti v rámci tzv. vertikální spolupráce NZVZ přináší a základní zamyšlení nad novou koncepcí této úpravy v systematickém členění NZVZ.

 
 PPS advokáti s.r.o.
 
Základní předpoklady vertikální spolupráce

Zatímco dosavadní zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „Starý ZVZ“) upravoval tzv. in-house zadávání veřejných zakázek pouze v jediném odstavci svého § 18 odst. 1 písm. e), NZVZ úpravu in-house zadávání, kterou nově nazývá vertikální spolupráce, v mnoha ohledech rozšiřuje a upravuje. Primárně přitom považujeme za vhodné shrnout základní předpoklady zadávání zakázek v rámci vertikální spolupráce.

NZVZ umožňuje zadavateli uzavřít smlouvu s dodavatelem na plnění zakázky v rámci vertikální spolupráce mimo režim NZVZ, pokud:

a) Sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky


Samotný ovládací vztah, a to kdy zadavatel ovládá osobu, jako své organizační složky je dle § 11 odst. 2 NZVZ charakterizován tak, že ovládaná osoba, se kterou má být smlouva uzavřena, podléhá takové kontrole, která umožňuje zadavateli ovlivnit jeho rozhodování, a to jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími předmětné osoby. K takovému ovládání přitom může docházet ve smyslu § 11 odst. 2 poslední věta i ze strany jiné právnické osoby, která je sama týmž veřejným zadavatelem ovládána obdobně.

Budeme-li vycházet obdobně z § 74 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále jen „ZOK“), pak ovládající osobou je osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Zákon o obchodních korporacích přitom v tomto ohledu stanoví právní domněnku, že ovládající osoba je osobou, která může jmenovat nebo odvolat většinu osob, které jsou členy statutárního orgánu obchodní korporace nebo osobami v obdobném postavení nebo členy kontrolního orgánu obchodní korporace, jejímž je společníkem, nebo může toto jmenování či odvolání prosadit. Definice zákona o obchodních korporacích je přitom dle našeho posouzení v podstatě využitelná i pro NZVZ.

V případě společné kontroly zadavatelů nad osobou je ovládací vztah konkretizován třemi podmínkami (viz § 11 odst. 3 NZVZ), které musí být splněny současně:

  • 1.  orgány s rozhodovacím oprávněním takto ovládané právnické osoby jsou složeny nebo ustaveny na základě jednání ve shodě všech společně ovládajících veřejných zadavatelů: jednání ve shodě lze vykládat tak, že nemusí docházet k tomu, aby členové orgánu byli voleni jednomyslně všemi společníky či akcionáři, nicméně všichni společníci či akcionáři by při volbě měli postupovat na základě společné dohody – například uzavřou mezi sebou akcionářskou dohodu o obsazení jednotlivých míst v orgánech společnosti.
  • 2.  ovládající veřejní zadavatelé mají společně rozhodující vliv na strategické cíle a významná rozhodnutí takto ovládané právnické osoby – všichni společníci či akcionáři mají vystupovat tak, že budou ve shodě na základě společného postupu vykonávat vliv na významná rozhodnutí. Žádný z nich by neměl být z možnosti vykonávat vliv na významná rozhodnutí vyloučen.
  • 3.  takto ovládaná právnická osoba nesleduje žádné zájmy, které jsou v rozporu se zájmy ovládajících veřejných zadavatelů.

b) V takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé

Druhá podmínka zcela vylučuje majetkovou účast v osobě dodavatele ze strany soukromých subjektů. Za takovou majetkovou účast je přitom třeba považovat zejména podíl ve společnosti podle ZOK nebo majetkovou účast v tiché společnosti podle § 2747 občanského zákoníku. Soukromou osobu je v režimu NZVZ přitom jakákoli jiná osoba než stát, veřejnoprávní korporace, jiná právnická osoba zřízená zákonem, nebo právnická osoba, v níž mají účast pouze stát, veřejnoprávní korporace nebo jiná právnická osoba zřízená zákonem. Podmínka vyloučení soukromého kapitálu přitom vychází z rozsudku SDEU C-26/03 Stadt Halle a RPL Lochau ze dne 11.1.2005 a tímto NZVZ přejímá recentní judikaturu Soudního dvora Evropské unie.

Zákon výslovně uvádí, že majetkovou účast musí mít ve společnosti pouze „ovládající veřejný zadavatel“ či „ovládající veřejní zadavatelé“. Z dikce zákona tedy ve svém důsledku vyplývá, že majetkovou účast v takové osobě nesmí mít ani veřejný zadavatel, který není tzv. ovládajícím zadavatelem, tj. nejedná ve shodě s ostatními veřejnými zadavateli. Jak bude tato podmínka nicméně vykládána, bude třeba ponechat na rozhodovací praxi, přičemž ji bude třeba vykládat v souladu s § 11 odst. 3 NZVZ.

c) Více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky.

Zde oproti dosavadní právní úpravě dochází ke zpřesnění podmínky, v jakém rozsahu dodavatel musí provádět své činnosti pro veřejného zadavatele. Dochází tak k posunu oproti stávající právní úpravě, která konkrétní hranici nevymezovala[1]. Podle § 13 NZVZ, je pro určení podílu činností přitom směrodatný průměrný obrat, pokud je činnost, která je předmětem smlouvy, hrazena jejími příjemci v plné výši. Není-li možno určit tento obrat, použijí se jako základ pro výpočet v případě vertikální spolupráce celkové náklady právnické osoby. Podíl činností se přitom vypočítá v souhrnu za 3 účetní období předcházející účetnímu období, ve kterém došlo k uzavření smlouvy. U nově zakládaných společností či společností, u kterých nelze počítat ze tří účetních období včetně společností, u kterých proběhla reorganizace, postačí, že dosažení podmínky celkové činnosti jsou (slovy zákona) „věrohodné, zejména na základě plánů činnosti“.

Splnění výše uvedených podmínek je třeba dle výkladové praxe interpretovat restriktivně[2]. Důkazní břemeno, že skutečně existují výjimečné okolnosti odůvodňující odchylku od obecných pravidel, je přitom na tom subjektu, který se této výjimky chce dovolat[3]. Je tedy na zadavateli, aby v případě pochybností prokázal, že veškeré výše uvedené podmínky byly splněny a zadavatel tak mohl uzavřít smlouvu v rámci vertikální spolupráce.

Opačná vertikální spolupráce

NZVZ ve svém ustanovení § 11 odst. 4 výslovně upravuje zcela novou možnost zadání zakázky v rámci tzv. opačné vertikální spolupráce.

Citované ustanovení výslovně uvádí, že:

Za zadání veřejné zakázky se nepovažují případy, kdy právnická osoba ovládaná podle odstavce 1 písm. a) uzavře smlouvu s dodavatelem, v němž nemá přímou majetkovou účast žádná soukromá osoba a který je
a) veřejným zadavatelem, který ji ovládá, nebo
b) jinou právnickou osobou ovládanou veřejným zadavatelem podle písmene a)
“.

Evropský soudní dvůr přitom dle nám dostupných informací otázku opačné vertikální spolupráce v rámci své judikatury nikdy neřešil. Jedná se tak o možnost, kterou nově konstruuje přímo zadávací směrnice[4] a NZVZ tuto konstrukci ve svých ustanoveních přejímá.

Citované ustanovení umožňuje zadání zakázky v rámci vertikální spolupráce i v případě, kdy ovládaná právnická osoba zadá zakázku veřejnému zadavateli (tj. ovládající veřejný zadavatel vystupuje jako dodavatel ovládané osoby), jež ji ovládá nebo jiné právnické osobě, která je ovládaná týmž veřejným zadavatelem. V právnické osobě, jíž je zakázka zadána, přitom nesmí mít přímou[5] majetkovou účast žádná soukromá osoba. Připuštěna je však nepřímá majetková účast soukromé osoby, kterou se dle důvodové zprávy rozumí majetková účast soukromé osoby v právnické osobě, která ovládá právnickou osobu, s níž je smlouva uzavřena[6].

Důvodová zpráva ve vztahu k nepřímé majetkové účasti dokonce uvádí, že pokud by tedy existoval veřejný zadavatel s menšinovou majetkovou účastí soukromé osoby, který by měl dvě dceřiné společnosti, jež by byly veřejnými zadavateli, mohla by v rámci vertikální spolupráce být mimo zadávací řízení uzavřena smlouva:

  • mezi mateřskou společností jako objednatelem a kteroukoliv z dceřiných společností jako dodavatelem,
  • mezi dceřinými společnostmi navzájem.
Tato nová úprava tak v podstatné míře rozšiřuje využitelnost vertikální spolupráce na celou řadu subjektů. Na druhou stranu důvodová zpráva ve vztahu k nepřímé majetkové účasti výslovně uvádí, že „uzavření smlouvy mezi dceřinou společností jako objednatelem, a mateřskou společností jako dodavatelem, není v rámci vertikální spolupráce možné, neboť v mateřské společnosti je přímá majetková účast soukromé osoby“. Z dostupných výkladových názorů a s odkazem na text zadávací směrnice přitom vyplývá, že i v případě této spolupráce (§ 11 odst. 4 NZVZ) je však nutné, aby byly splněny požadavky na množství vykonávané činnosti vůči veřejnému zadavateli[7]. V opačném případě by bylo totiž možné, že by zakázka byla zadána např. sestře, i kdyby ta prováděla pro svou matku méně než 80 % své činnosti. Znění zadávací směrnice však český zákonodárce zcela přesně do NZVZ nepřejal.

Posun v koncepci definice veřejné zakázky

Zatímco dosavadní zákon o zadávání veřejných zakázek definoval pojem veřejná zakázka[8], obdobnou definici NZVZ neobsahuje. Starý ZVZ přitom vycházel z koncepce, že i zakázka zadávaná v rámci tzv. in-house je nadále veřejnou zakázkou ve smyslu zákona.

NZVZ však stávající koncepci Starého ZVZ dle našeho názoru mění. NZVZ ve svém § 2 odst. 1 definuje toliko pojem „zadání veřejné zakázky“, tj. postupu, na nějž se obecně vztahuje povinnost provést zadávací řízení dle NZVZ. NZVZ tak ve svém ustanovení § 2 uvádí, že „Zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce“. V rámci ustanovení § 11 NZVZ přitom zákon výslovně uvádí, že za „zadání veřejné zakázky se nepovažuje“ uzavření smlouvy v rámci tzv. vertikální spolupráce. Ze systematického výkladu NZVZ tedy dochází k zásadní změně koncepce, když smlouva uzavřená v rámci tzv. vertikální spolupráce není vlastně považována za veřejnou zakázku. Tento výklad ostatně vychází i ze samotné důvodové zprávy k § 2 a § 11 NZVZ. Důvodová zpráva v tomto ohledu výslovně uvádí, že „Zadáním veřejné zakázky není uzavření takové smlouvy, která nenaplňuje zákonné znaky zadání veřejné zakázky. V takovém případě uzavření smlouvy není tímto zákonem regulováno vůbec“. Aby se však jednalo ve smyslu uvedené definice o veřejnou zakázku, musely by se na ni vztahovat postupy dle NZVZ, neboť teprve uzavření úplatné smlouvy v režimu NZVZ se považuje za zadání veřejné zakázky.

Je přitom otázkou, zda tímto způsobem byla provedena řádná transpozice směrnice. Zadávací směrnice 2014/24/EU totiž ve svém článku 2 bod 5 nadále obsahuje definici „veřejné zakázky“ či „smlouvy na plnění veřejné zakázky“, kterou rozumí „úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb“. Dokonce i v článku 12 směrnice je uvedeno, že v rámci vertikální spolupráce se jedná o veřejné zakázky, které mohou být zadávány mimo oblast působnosti směrnice. Stále se však při interpretaci směrnice jedná o veřejnou zakázku se všemi důsledky s tím spojenými. Zákonodárce tak dle našeho názoru ne zcela přesně ustanovení směrnice transponoval do NZVZ.

Výše uvedený posun v chápání vertikální spolupráce přitom má dle našeho hodnocení důsledky ve vztahu zejména ke změnám takto uzavřené smlouvy, a to v návaznosti na ustanovení § 222 a násl. NZVZ. V případě, že bychom totiž dospěli k závěru vyplývajícím z provedeného výkladu jednotlivých ustanovení NZVZ a důvodové zprávy, že smlouva uzavřená v rámci tzv. vertikální spolupráce není veřejnou zakázkou, pak by se na smlouvu uzavřenou v rámci vertikální spolupráce nemohla aplikovat ani ustanovení § 222 a násl. NZVZ.

Změna smluv uzavřených na základě vertikální spolupráce


Podstatou změny koncepce chápání veřejné zakázky má přitom za následek to, že na jakoukoli změnu smlouvy uzavřenou v rámci vertikální spolupráce nedopadají ustanovení o změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle ustanovení § 222 NZVZ. Na první pohled se tato úprava jeví jako logická, systematická a správná, neboť pokud zadavatel může uzavřít smlouvu na plnění takové zakázky mimo režim zákona, pak u této smlouvy nemůže docházet v režimu zákona k jejím změnám.

Pokud se však na tuto skutečnost podíváme z jiného úhlu pohledu, pak v praxi tato skutečnost může být v zásadě účelově zneužívána až k obcházení NZVZ. Vycházejme např. z jednoho z potenciálních případů, že veřejný zadavatel (např. obec) své 100 % vlastněné společnosti zadá zakázku na služby v rámci vertikální spolupráce, a to např. na dobu 10 let. Po roce vzájemné spolupráce zakázku plnící dodavatel postoupí závazky z této smlouvy[9] se souhlasem zadavatele na soukromou osobu, tj. dojde ke změně v subjektu. Je taková změna v rámci stávajícího znění NZVZ nepřípustná?

Domníváme se, že za stávajícího znění NZVZ nikoli. Obecně sice platí, že podstatnou změnou na plnění veřejné zakázky, kterou zadavatel nesmí umožnit, je až na určité výjimky rovněž nahrazení dodavatele jiným dodavatelem[10]. Za normálních okolností by tak postoupení smlouvy na veřejnou zakázku na jiného dodavatele bylo v zásadě nepřípustné. Na druhou stranu smlouva uzavřená v rámci vertikální spolupráce přeci veřejnou zakázkou není (viz výše). Ačkoli se tak jedná o postup, který ve svém důsledku jde proti smyslu a účelu zákona (není dle nás ani v souladu se zněním zadávací směrnice), pak takový postup právní úprava NZVZ neupravuje a na základě výkladu zákona lze konstatovat, že jej spíše i připouští. Pokud by přitom smlouva uzavřená v rámci vertikální spolupráce byla takto postoupena na soukromý subjekt, tak jelikož se nejedná o veřejnou zakázku a její změny tak nepodléhají režimu § 222 NZVZ, pak by dokonce případné následně změny smlouvy (např. navýšení cen, úprava smluvních podmínek apod.) bylo možno provádět bez dalšího po dohodě mezi zadavatelem a novým dodavatelem, aniž by ÚOHS do těchto prováděných změn mohl jakkoli zasahovat, neboť se nejedná o veřejnou zakázku podléhající jeho přezkumu[11]. Změnou, která však i dle stávajícího znění NZVZ by i za tohohle scénáře byla po postoupení smlouvy nepřípustná, je však dle našeho názoru rozšíření předmětu smlouvy, jehož hodnota spadá pod režim NZVZ.

V uvedeném příkladu by přitom mohla nastat i drobně odlišná situace, kdy by po roce vzájemné spolupráce tento veřejný zadavatel prodal svůj podíl v dodavateli, který zakázku plní soukromému subjektu. Samotným vstupem majetkové účasti soukromého subjektu do dodavatele plnící smlouvu získanou v rámci vertikální spolupráce rovněž nepředstavuje změnu závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky, tak jak takovou změnu chápe NZVZ ve svých ustanoveních § 222 a násl. NZVZ[12]. Na druhou stranu ve svém důsledku dochází ke změně účelu uzavřené smlouvy (změně okolností, za kterých byla zakázka dodavateli přidělena) v průběhu plnění zakázky, tj. pokud by se podmínky splnění vertikální spolupráce posuzovaly v době, kdy již podíl v dodavateli vlastní soukromý subjekt, pak by již tento dodavatel podmínky pro uzavření smlouvy v rámci vertikální spolupráce nesplňoval. Tento dodavatel by však na základě smlouvy mohl zakázku bez dalšího dále plnit dle uzavřené smlouvy a po dohodě se zadavatelem by tato smlouva znovu mohla být v zásadě bez dalšího měněna, aniž by došlo k porušení NZVZ. Analogie ve veřejném právu je totiž v zásadě nepřípustná, jak vyplývá i z celkem ustálené rozhodovací praxe soudů (např. nález Ústavního soudu ze dne 26.4.2005, sp.zn. Pl. ÚS 21/04 apod.).

Tento důsledek je nicméně spíše v rozporu s dosavadní judikaturou Soudního dvora Evropské unie, a to mimo jiné rozsudkem C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, v rámci kterého bylo dovozováno, že změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. To by byl ostatně i kterýkoli z výše uvedených případů.

Ačkoli NZVZ oproti Starému ZVZ výrazně podrobněji upravuje parametry, za kterých je možno změnit závazky ze smluv na plnění veřejné zakázky, na výše popsané situace již nikterak nepamatuje. V daném případě je však otázkou, zda je výše uvedený výklad NZVZ udržitelný, byť jej spíše ze stávajícího znění NZVZ lze dovozovat. Jak by se však k tomuto výkladu případně postavil ÚOHS, bude třeba případně ponechat rozhodovací praxi a posouzení každého jednotlivého případu. To i s ohledem na ustanovení § 6 NZVZ upravující základní zásady zadávacího řízení a aktuální znění zadávací směrnice.

Závěr

NZVZ rozšiřuje a v podstatné míře doplňuje dosavadní úpravu zakázek zadávaných dle Starého ZVZ v rámci tzv. in-house zadávání, a to v rámci úpravy tzv. vertikální spolupráce ve svém ustanovení § 11. V důsledku přijetí NZVZ přitom dochází i k podstatnému posunu v koncepci definice pojmu „veřejná zakázka“. Co konkrétně zákonodárce vedlo ke změně koncepce chápání pojmu veřejné zakázky a co zákonodárce touto úpravou vlastně sledoval, z důvodové zprávy nevyplývá. V důsledku toho již přitom není smlouva uzavírána v rámci tzv. vertikální spolupráce považována za veřejnou zakázku. V tomto ohledu se dle našeho názoru zákonodárce i odchyluje od znění zadávací směrnice.

 

Tento posun má přitom zásadní vliv i na možnosti provádění změn na plnění takové zakázky, když NZVZ tyto změny v zásadě nikterak neupravuje a ve svém důsledku je v celém rozsahu připouští. Tento stav přitom může být teoreticky v praxi zneužíván. Jak by se však k výše provedenému výkladu případně postavil ÚOHS, a to i s ohledem na znění zadávací směrnice a smyslu a účelu právní úpravy, bude třeba ponechat teprve rozhodovací praxi.


JUDr. František Divíšek,
advokát

Mgr. Lukáš Eppich,
advokát

 
PPS advokáti s.r.o.

Velké náměstí 135/19
500 02  Hradec Králové

Tel.:    +420 495 512 831-2
Fax:    +420 495 512 838
e-mail:    pps@ppsadvokati.cz

 
_________________________________________
[1] Starý ZVZ ve svém ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) obecně uváděl, že se musí jednat o podstatnou část činnosti. Zákon tak neobsahoval jednoznačné obecné pravidlo pro určení limitu vykonávání podstatné činnosti.
[2] z rozsudku Evropského soudního dvora č. C-385/02 ze dne 14. září 2004, ve věci Evropská komise v. Itálie vyplývá, že „ustanovení, které povoluje výjimky z pravidel v odvětví veřejných zakázek, musí být vykládáno restriktivně“
[3] viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C26/03, Stadt Halle a RPL Lochau
[4] viz čl. 12 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2014/24/EU
[5] Evropská zadávací směrnice č. 2014/24/EU dokonce ve svém čl. 12 připouští i přímou kapitálovou účast za kumulativního splnění následujících podmínek: - není s ní spojeno ovládání ani možnost blokovat; a - již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu. Není nám známo, že by jakýkoli vnitrostátní právní předpis účast soukromého subjektu ve veřejném zadavateli vyžadoval. To je ostatně i zřejmě důvod, proč český zákonodárce tuto formulaci výslovně do NZVZ nepřejal.
[6] Hranice a limity toho, do jaké míry může do ovládající osoby vstoupit soukromý kapitál, není zákonem stanovena (tuto otázku neřeší ani důvodová zpráva či dostupné výkladové komentáře), když toto odlišení bude třeba ponechat na rozhodovací praxi
[7] viz např. Rafaj, P., Fričová, V. Vybrané instituty práva veřejných zakázek v judikatuře Soudního dvora EU a jejich úprava v nových zadávacích směrnicích. Bulletin advokacie 9/2015, str. 41
[8] Ve svém ustanovení § 7 výslovně uváděl, že „Veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací“
[9] Postoupení smlouvy dle § 1895 a násl. občanského zákoníku
[10] § 222 odst. 10 NZVZ
[11] Ponecháváme stranou aplikaci jiných právních předpisů, a to např. zákona o obcích, o finanční kontrole apod., když bude nezbytné připuštění jakékoli změny, a to zejména změny v neprospěch zadavatele vždy racionálně odůvodnit
[12] Smlouva uzavřená v rámci vertikální spolupráce není veřejnou zakázkou ve smyslu NZVZ


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz