Vliv na výběr dodavatele neboli skryté 3E v zákoně o zadávání veřejných zakázek

Právními předpisy, upravujícími zadávání veřejných zakázek, se rozumí zejména zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) včetně prováděcích předpisů, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (dále jen „evropské zadávací směrnice“). Všechny uvedené směrnice transponoval ZZVZ do vnitrostátního práva.

Z důvodové zprávy k ZZVZ vyplývá, že účel a smysl ZZVZ plně vychází z evropských zadávacích směrnic. Pří jeho výkladu je tedy nutné přihlížet k účelům evropských zadávacích směrnic. Odůvodnění evropských směrnic je uváděno mezi jejich názvem a normativní částí (tj. články) [2]. V 2. bodu odůvodnění směrnice 2014/24/EU je uvedeno [3], že veřejné zakázky hrají klíčovou roli ve strategii Evropa 2020 jako jeden z tržně založených nástrojů, jenž se dá využít k dosažení inteligentního, udržitelného růstu podporujícího začlenění a zároveň k zajištění nejefektivnějšího využití veřejných prostředků. Aby se zvýšila efektivita veřejných výdajů zejména usnadněním účasti malých a středních podniků na veřejných zakázkách a aby zadavatelé měli možnost lépe využívat veřejných zakázek na podporu společných společenských cílů předchozí právní úprava musela být zrevidována a modernizována, tj. musela být přijatá aktualizovaná pravidla pro zadávání veřejných zakázek podle směrnice 2014/24/EU [3]. 

Obdobný výklad účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek vyplývá i z tuzemské ustálené rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek, viz například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012 – 28: „Nejvyšší správní soud se několikrát vyjádřil k účelu a povaze zákona o veřejných zakázkách. V rozsudku ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008 – 81 (dostupný na www.nssoud.cz, stejně jako veškerá dále citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu), zdejší soud dovodil, že účelem zadávacího řízení je zabezpečit transparentní a regulérní hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.“ Citovaný rozsudek se sice týká předchozího zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nicméně není důvod se domnívat, že se soudy při výkladu účelu ZZVZ odchýlí od ustálené rozhodovací praxe.

Pokud odhlédneme od právní úpravy, dá se zjednodušeně říct, že veřejné zakázky jsou takové nákupy zadavatelů, které mají být efektivní a účelné a zároveň mají přispívat ke splnění společenských cílů. K zadání zakázky by tedy nemělo být přistupováno pouze jako k procesu, například jako k otevřenému řízení nebo jednacímu řízení bez uveřejnění, ale tak, aby zadavatel za svěřené peníze dobře nakoupil.

Role zadavatele a dodavatele by v kontextu výše uvedeného neměla být pouze vnímaná, že zadavatelem je subjekt, který zahájil zadávací řízení a poskytl zadávací dokumentaci, role dodavatele zase by neměla spočívat jen v podání nabídky a využití možností námitek nebo jiných práv a povinností vyplývajících z úpravy veřejného zadávání.

Vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je nutné vnímat jako vysoce formalizované obchodní partnerství, kdy oba partneři mají společný cíl – zadavatel chce získat plnění a dodavatel chce plnění dodat [4]. Zároveň mají tito partneři částečně odlišné cíle - zadavatel chce získat nejlepší plnění z hlediska efektivního vynakládání veřejných prostředků, zatímco dodavatel chce nabídnout plnění, které mu zajistí nejlepší zisk a reference.

Proto je tak důležitá soutěž v procesu zadání zakázky, konkurenční prostředí by mělo donutit dodavatele mezi sebou soutěžit a předkládat lepší cenové nabídky nebo parametry plnění [5]. Tím se zadavateli rozšiřují možnosti získat lepší hodnotu za svoje peníze. Celý proces zadání zakázky by tedy měl být navržen z výše uvedeného hlediska od volby druhu zadávacího řízení až po poslední ustanovení obchodních podmínek zadavatele. 

Co prakticky znamená, že došlo k pochybení, které ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele? Že na trhu existuje potenciální dodavatel, který by byl schopen splnit zakázku v dostatečné kvalitě a teoreticky mohl podat výhodnější nabídku, než je nabídka vybraného účastníka. To se týká jak nabídkové ceny, tak jiných parametrů plnění, pokud byly předmětem hodnocení. Potenciální dodavatel s méně výhodnou nabídkou by nemohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť by byla zvolena nejvýhodnější nabídka.

ZZVZ (ani dřívější zákon o veřejných zakázkách) neukládá zadavateli povinnost dodržovat pravidla 3E. Dodržení těchto zásad ukládají zadavatelům jiné předpisy, například zákon 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů. Předpisy upravující zadávání zakázek vychází z předpokladu, že zadavatel při zadávání zakázky pravidla 3E zohlednil a zvolil takový postup, aby zajistil efektivní vynakládání veřejných prostředků. Avšak pokud zadavatel nepostupuje v souladu s pravidly 3E, půjde mu k tíži, pokud vzniknou pochybnosti o dodržení ZZVZ.

Jestliže zadavatel dejme tomu nastavil příliš přísné, a tedy nepřiměřené, požadavky na kvalifikaci dodavatelů, mohl zabránit jiným dostatečně kvalifikovaným dodavatelům se úspěšně ucházet o zakázku. Tím dochází k bezdůvodnému zúžení trhu a zvýšení pravděpodobnosti, že konečná cena za plnění bude vyšší. Taková úvaha se může jevit jako spekulativní, protože teoretický potenciální dodavatel nemusí vůbec existovat, nemá zájem o zakázku nebo by ji nemohl splnit ze zcela jiných důvodů. Nicméně podle rozhodovací praxe soudů [6] skutková podstata správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. Krajský soud a následně Nejvyšší správní soud shodně konstatovaly, že pokud správní orgán dojde k závěru, že se jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, směřovalo by jeho dokazování ke zkoumání, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu v konkrétní věci. Nejvyšší správní soud shledal takové dokazování jako nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování podle názoru Nejvyššího správního soudu by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů. Zmíněné rozsudky se opět týkají předchozího zákona o veřejných zakázkách, avšak vzhledem k obdobnému účelu právní úpravy je vysoce nepravděpodobné, že by se soudy při výkladu odchýlily od ustálené rozhodovací praxe ohledně závažnosti deliktu a možnosti jejich dokazování.

Výše uvedené se může zdát některým zadavatelům jako demotivující. Jakýkoli požadavek v zadávacích podmínkách nebo postup zadavatele v zakázce může být označen jako takový, který mohl mít vliv na výběr, a je tedy v rozporu se ZZVZ. Jako nejefektivnější způsob se pak jeví nastavení takových zadávacích podmínek a volba takového postupu, při kterém se zakázky zúčastní co největší okruh dodavatelů bez ohledu na jejich skutečnou způsobilost pro plnění zakázky. Tím zadavatel sníží riziko, že bude nařčen z porušení ZZVZ. Taková úvaha je však velmi krátkozraká. Jak již bylo zmíněno výše, dodržení pravidel 3E zadavateli ukládají jiné předpisy než ZZVZ. Výběrem nedostatečně způsobilého dodavatele pro plnění zakázky se zadavatel do budoucna vystavuje riziku, že plnění nebude poskytováno včas nebo v dostatečné kvalitě. Zadavateli pak můžou vzniknout náklady na vymáhání nekvalitního plnění nebo dokonce škody, způsobené nedostatečnou odborností dodavatele. Zadavatel se tedy vyhne sankcím spojeným s porušením ZZVZ, ale nevyhne se problémům spojeným s porušením pravidel 3E. Při zadávání veřejné zakázky se tedy zadavatel vždy nachází v pasti pravidel 3E, kdy na jednu stranu nemusí získat nejvýhodnější nabídku a na druhé straně nemusí získat kvalitní plnění.

Může mít opravdu každý požadavek, který se jeví jako nepřiměřený, vliv na výběr dodavatele? Pouze pokud na trhu existuje dodavatel, který požadované plnění může dodat a zároveň nesplňuje potenciálně nepřiměřený požadavek. V takovém případě není relevantní, zda by tento dodavatel podal nebo nepodal nabídku, kdyby měl možnost, a nepřiměřený požadavek skutečně může mít vliv na výběr. Jiná situace nastává v případě, kdy se požadavek jeví jako nepřiměřený, ale okruh relevantních dodavatelů jej splňuje. V takovém případě nepřiměřený požadavek nemůže mít vliv na výběr, neboť nemůže odradit od účasti v zakázce dodavatele, kterých se týká.

Zmíněná judikatura uvádí, že dokazování vlivu na okruh dodavatelů by bylo často za hranicí možností správního orgánu. Avšak nevyplývá z ní, že by bylo vyloučeno předložení důkazů ze strany zadavatele, že jeho domnělé pochybení nemá vliv na okruh dodavatelů pro danou zakázku. Zadavatel přitom má mnohem více možností než přezkumný orgán ověřit, zda jeho požadavky nebo postup mohou mít vliv na skutečný okruh dodavatelů pro zakázku.

Pokud se zadavatel chce vyhnout riziku porušení ZZVZ, měl by každý svůj krok při zadávání zakázky zvážit i z hlediska dodržení pravidel 3E. Zadávání veřejných zakázek je náročnou činností, u které je velmi obtížné napravit chyby po zahájení zadávacího řízení. Nejlepší praxí je proto věnovat dostatek času a pečlivosti jak samotné přípravě zadávacího řízení, tak i ověření tržních podmínek a okruhu dodavatelů. K tomu zadavatel může využít průzkumu trhu nebo předběžných tržních konzultací ve smyslu § 33 ZZVZ. Pokud vzniknou pochybnosti o souladu postupu zadavatele se ZZVZ, bude mít zadavatel lepší důkazní a argumentační pozici a má větší šanci případný spor ustát.

právník, specialistka na veřejné zakázky

[1] § 268 odst. 1 zákona č. 134/2016 S., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

[2] Viz Pravidla pro jednotnou úpravu dokumentů, vydaná Úřadem pro publikace Evropské unie, k dispozici >>> zde. 

[3] Obdobně také 4. bod odůvodnění směrnice 2014/25/EU nebo 3. bod odůvodnění směrnice 2014/23/EU.

[4] Srov.  závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 31.3.2015, čj. 4 As 249/2014 - 43, www.nssoud.cz: „Zadávání veřejných zakázek totiž není výkonem veřejné moci, jde o civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty.“ 

[5] Srov. kapitolu 2.2.4. Výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2017, k dispozici >>> zde.

[6] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28.6.2016, čj. 4 As 61/2016 – 34, k dispozici >>> zde a rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2012, č. j. 31 Af 23/2012 – 40, a ze dne 20. 3. 2012, č. j. 62 Af 58/2010 – 159.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz