Nový zákon o zadávání veřejných zakázek a zaknihování akcií

Dne 29. dubna 2016 byl ve Sbírce zákonů publikován nový zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZZVZ“), který do českého práva transponuje nové evropské směrnice o veřejných zakázkách[1] a nahrazuje dosavadní předpisy regulující oblast veřejných zakázek[2]. Nový ZZVZ vstoupí v účinnost dne 1. října 2016.

Pro podnikatelskou praxi stojí za zvláštní pozornost nová úprava obsažená v § 48 odst. 7 ZZVZ, podle níž zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností a nemá vydány zaknihované akcie. Byť se v ZZVZ uvádí, že má jít o „možnost“ zadavatele, je nutné s ohledem na základní zásady transparentnosti a rovného zacházení uzavřít, že se bude jednat o povinnost zadavatele[3]. Ustanovení § 48 odst. 9 ZZVZ dále stanoví, že zadavatel má u vybraného dodavatele ověřit naplnění důvodu pro vyloučení podle odstavce 7 na základě informací vedených v obchodním rejstříku a pokud z informací vedených v obchodním rejstříku vyplývá naplnění důvodu pro vyloučení podle odstavce 7, zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí ze zadávacího řízení.

Jinými slovy, od 1. října 2016 bude každý zadavatel veřejné zakázky povinen vyloučit ze zadávacího řízení toho uchazeče – akciovou společnost, která nebude mít výlučně zaknihované akcie.

Tato povinnost se nevztahuje na akciové společnosti, jejichž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví obce podle zákona o obcích nebo kraje podle zákona o krajích.

Ve vztahu k zahraničním dodavatelům, kteří mají formu akciové společnosti nebo formu obdobnou, je zadavatel povinen požádat vybraného dodavatele, aby v přiměřené lhůtě předložil písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu účastníka zadávacího řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází.

K těmto výjimkám je třeba poznamenat, že kritérium souhrnné jmenovité hodnoty akcií není zrovna šťastné. Jednak existuje řada zahraničních jurisdikcí, které neznají institut podobný našemu základnímu kapitálu. Za druhé – ve vztahu k tuzemským akciovým společnostem nerespektuje zvolené kritérium koncepční změny akciového práva, které přinesl zákon o obchodních korporacích. Ten totiž jednak upravuje akcie bez jmenovité hodnoty, tzv. kusové akcie, a dále umožňuje vydávat různé druhy akcií určené pouze ve stanovách společnosti, včetně akcií s rozdílnou váhou hlasů při totožné jmenovité hodnotě akcií.

V případě kusových akcií tedy vyvstává otázka, zda se na ně vůbec může uvedená výjimka vůbec vztahovat. Domníváme se, že ano. Pro vyloučení aplikovatelnosti této výjimky neexistuje podle našeho názoru rozumný důvod. Podíl kusových akcií na základním kapitálu se vypočte v souladu s § 257 odst. 3 zákona o obchodních korporacích podle celkového počtu akcií kusových akcií (místo jmenovité hodnoty).

Co přinese zaknihování akcií veřejným zakázkám a dotčeným akciovým společnostem?

Z pohledu zákonodárce přinese požadavek na zaknihování akcií uchazečů – akciových společností další zvýšení transparentnosti veřejných zakázek a posílení boje proti korupci.  To zejména z důvodu, že u zaknihovaných akcií je eliminován prostor pro zakrytí jejich skutečných vlastníků, neboť pro zaknihování akcií je nezbytné, aby akcionáři měli zřízeny tzv. majetkové účty evidující zaknihované akcie.

Tyto majetkové účty nezřizují akcionáři přímo u centrálního depozitáře cenných papírů („CDCP“)[4]. CDCP totiž funguje na tzv. účastenském principu, což znamená, že majetkové účty akcionářům (stejně jako majitelům jiných zaknihovaných cenných papírů) vedou účastníci CDCP, kterými jsou zejména banky a obchodníci s cennými papíry[5], a prostřednictvím nich akcionář provádí zápisy (změny) do evidence.

Podle zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu („AML zákon“), jsou účastníci CDCP povinni každého žadatele (akcionáře) před otevřením majetkového účtu identifkovat a získané údaje archivovat (v praxi jde o tzv. zásadu „know your customer“). Povinnost identifikace se přitom vztahuje i na společníky žadatele (akcionáře), který je právnickou osobou, a to až do úrovně, kdy je identifikovaná konkrétní fyzická osoba, tzv. konečný vlastník (beneficial owner)[6].

AML zákon tedy neumožňuje účastníkovi CDCP, aby akcionáři otevřel majetkový účet, aniž by akcionáře (včetně jeho vlastnické struktury, bude-li právnickou osobou) jednoznačně identifikoval. Pro jakékoli nakládání se zaknihovanými akciemi či výkonu práv s nimi spojených (včetně např. účasti na valné hromadě) je však majetkový účet nezbytný. Důsledkem nové regulace ZZVZ tedy bude, že každý akcionář akciové společnosti ucházející se o veřejnou zakázku bude jednoznačně identifikován (včetně vlastnické struktury akcionářů – právnických osob). V případě, že by se společnost nebo akcionáři dopustili v souvislosti s veřejnou zakázkou protiprávního jednání (např. korupce, podvodu nebo hospodářské trestné činnosti), zaknihování akcií podstatně usnadní jejich identifikaci i prokázání jejich protiprávní činnosti. Seznam akcionářů, popř. dokumentace pro jeho tvorbu, jsou vedeny a archivovány na emitentovi nezávislými osobami (CDCP a jeho účastníci), jejichž činnost je regulována národní i evropskou legislativou a dohlížena Českou národní bankou. Minimálně deset let nazpět tak bude dohledatelné, kdo byl akcionářem v danou dobu.

Z pohledu akciových společností – uchazečů o veřejné zakázky a jejich akcionářů přinese zaknihování akcií jak výhody, tak některé nevýhody. Výhodami zaknihování jsou zejména možnost přenesení odpovědnosti za vedení seznamu akcionářů na CDCP, zjednodušení převodů akcií pro akcionáře a větší transparentnost převodů akcií ve vztahu ke společnosti, stejně jako možnost zajištění výplaty dividend prostřednictvím CDCP či významná eliminace rizika ztráty, poškození, zničení či odcizení akcií nebo jejich zneužití. Naopak jako nevýhodu je možné vnímat nezbytné vstupní náklady (notářský zápis o přeměně akcií, poplatky CDCP) a související nutnou administrativu (odevzdání listinných akcií, přidělení ISIN akciím, uzavření smluv s CDCP a účastníky CDCP).

Jak zaknihovat akcie?

Zaknihování akcií zahrnuje 4 základní fáze, přičemž celý proces nemusí za určitých okolností trvat déle než několik týdnů. Jednotlivé kroky při přeměně „listinných“ akcií[7] na zaknihované akcie jsou upraveny v § 529 až 534 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník („OZ“), a v příslušných ustanoveních zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech („ZOK“). Lze je ve stručnosti shrnout do následujících bodů:

• (i) Rozhodnutí valné hromady akciové společnosti o přeměně akcií na zaknihované akcie. Jedná o změnu stanov, a je tedy nutné rozhodnutí schválit dvoutřetinovou většinou hlasů přítomných akcionářů a osvědčit jej notářským zápisem[8]. Přeměnu akcií na zaknihované akcie je pak nutné zapsat do obchodního rejstříku.
• (ii) Akciová společnost zveřejní rozhodnutí o přeměně akcií v Obchodním věstníku a uveřejní jej na svých internetových stránkách, přičemž určí akcionářům minimálně dvouměsíční a maximálně šestiměsíční lhůtu pro odevzdání listinných akcií a vyzve akcionáře, aby si zřídili u účastníků CDCP majetkové účty. Akciová společnost současně zašle akcionářům oznámení o přeměně akcií.[9]
• (iii) Akcionáři si zřídí u účastníků CDCP majetkové účty, odevzdají ve stanovené lhůtě akciové společnosti listinné akcie a sdělí akciové společnosti číslo svého majetkového účtu.[10]
• (iv) Po uplynutí lhůty pro odevzdání listinných akcií (anebo i dříve, pokud akcionáři odevzdají všechny listinné akcie) může akciová společnost požádat CDCP o zaevidování zaknihovaných akcií do centrální evidence[11].  Nejpozději v této fázi akciová společnost požádá CDCP o přidělení tzv. ISIN zaknihovaným akciím, následně uzavře s CDCP smlouvu o vedení evidence emise a udělí CDCP pokyn k připsání zaknihovaných akcií na majetkové účty akcionářů. Tímto připsáním je proces zaknihování akcií dokončen.
  

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že samotný výpis z obchodního rejstříku, kterým se má podle ZVZ prokazovat skutečnost, že uchazeč je akciovou společností se zaknihovanými akciemi, nemusí být dostatečný. Zápisem této skutečnosti totiž není proces zaknihování dokončen. Lze pak zadavatelům jen doporučit, aby zaknihování akcií emitovaných uchazečem ověřili též na webu CDCP[12].

V praxi pak CDCP vychází při zaknihování akcií akciovým společnostem a akcionářům vstříc – jednání s CDCP probíhají zpravidla v řádu dní a vzory potřebné smluvní dokumentace jsou dostupné na webu CDCP[13]. S ohledem na dosavadní zkušenosti ani nelze předpokládat zásadní problémy při procesu zaknihování – povinnost zaknihovat akcie byla již v minulosti uložena akciovým společnostem provozujícím fotovoltaické elektrárny[14], přičemž v praxi nebyly v této souvislosti registrovány žádné zásadní potíže.

Závěr

Nový zákon o zadávání veřejných zakázek ukládá od 1. října 2016 akciovým společnostem, které se chtějí ucházet o veřejné zakázky, povinnost mít zaknihované akcie. Novou právní úpravou se zákonodárce zřejmě snaží zejména posílit transparentnost zadávání veřejných zakázek a jejich uchazečů. Dotčeným akciovým společnostem nová regulace přináší jak výhody např. v podobě zvýšení transparentnosti a komfortu při evidenci a nakládání s akciemi, tak i určité vstupní náklady a na počátku zvýšenou administrativu spojenou s procesem zaknihování. Proces zaknihování akcií je však zákonem jasně upraven a s ohledem na dosavadní zkušenosti a součinnost, kterou akciovým společnostem poskytuje CDCP, může proběhnout bez zásadních potíží a nemusí trvat déle než několik týdnů.




Libor Němec  

Filip Murár


Glatzová & Co., s.r.o.

Betlémský palác
Husova 5
110 00  Praha 1
 
Tel.:    +420 224 401 440
Fax:    +420 224 248 701
e-mail:    office@glatzova.com



--------------------------------------------------------------------------------
[1] Konkrétně se jedná o směrnice: (i) č. 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2014/18/EU, (ii) č. 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/EU, a (iii) č. 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí.
[2] Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a zákon č. 139/2006 Sb., o koncesním řízení a koncesních smlouvách.
[3] Tento závěr vyplývá i z důvodové zprávy k § 48 ZZVZ, kde se přímo uvádí, že zadavatel vyloučí (tj. nikoli pouze může vyloučit) akciovou společnost bez zaknihovaných akcií.
[4] Centrálním depozitářem se ve smyslu § 100 zákona č. 256/2004, o podnikání na kapitálovém trhu, a čl. 10 a násl. nařízení EU č. 909/2014 o zlepšení vypořádání obchodů s cennými papíry v Evropské unii a centrálních depozitářích cenných papírů, rozumí právnická osoba, která získala od České národní banky povolení k činnosti centrálního depozitáře a která při své činnosti podléhá dohledu České národní banky. V současnosti je v ČR jediným držitelem oprávnění k činnosti centrálního depozitáře společnost Centrální depozitář cenných papírů, a.s., se sídlem v Praze.
[5] Aktuální seznam účastníků CDCP je dostupný na webu CDCP, viz - dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[6] Povinnost zjišťovat tzv. skutečného majitele, pokud je klientem právnická osoba, vyplývá pro účastníky CDCP z § 9 odst. 1, odst. 2 písm. b) AML zákona ve spojení s § 7 odst. 2 písm. b) a c) AML zákona. Skutečným majitelem se přitom podle § 4 odst. 4 písm. a) AML zákona rozumí vždy konkrétní fyzická osoba.
[7] Z ne úplně pochopitelných důvodů OZ nezná kategorii „podoba“ cenného papíru a rozlišuje mezi cennými papíry, které jsou vždy listinné, a zaknihovanými cennými papíry, které představují samostatnou právní kategorii.
[8] Srov. § 250 odst. 2 písm. c), § 416 odst. 1 a 2 a § 421 odst. 2 písm. a) ZOK.
[9] Srov. § 529 OZ. Akciová společnost může lhůtu případně prodloužit.
[10] Srov. § 530 odst. 1 OZ.
[11] Srov. § 532 odst. 1 OZ.
[12] Seznam emitentů, jejichž akcie jsou evidované v CDCP, je veřejně dostupný na www, k dispozici >>> zde.
[13] Viz - dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[14] Srov. § 4 odst. 6 písm. c) zákona č. 165/2012 Sb., o podporovaných zdrojích energie, ve znění novely č. 310/2013 Sb., účinné od 1. července 2014.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz