Nevyžádaná obchodní sdělení

Zákon rovněž reguluje nevyžádanou elektronickou inzerci, spam, a povoluje pouze obchodní sdělení podle takzvaného systému opt-in, tedy pouze s výslovným souhlasem adresáta a zakazuje nevyžádaná obchodní sdělení návrh zákona. Smyslem této úpravy je posílit ochranu soukromí občanů. Za zasílání nevyžádaných obchodních sdělení, spamu, navrhuje zákon sankci ve výši až 10 000 000 Kč ukládanou Úřadem na ochranu osobních údajů. Přestože evropská legislativa umožňuje i opt-out konstrukci (povolena obchodní sdělení všem adresátům s výjimkou těch, kteří s jejich zasíláním nesouhlasí), česká legislativa se v tomto směru vydala cestou striktnější úpravy.

Dále se v zákoně stanovuje povinnost subjektů získávajících od svých zákazníků kontakty pro elektronickou poštu získat souhlas pro šíření obchodních sdělení a povinnost umožnit zákazníkům, jejichž emailové adresy se takto získávají, zdarma odmítnout souhlas s využitím této adresy k zasílání obchodních sdělení kdykoliv při zasílání zprávy. Zároveň je zakázáno šířit obchodní sdělení elektronickou poštou, pokud není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat žádost na vyřazení z příslušného opt-in seznamu. Ochrany podle ustanovení tohoto paragrafu požívají jak osoby fyzické, tak i osoby právnické. Nelze tedy zasílat nevyžádaná obchodní sdělení ani na emailové adresy, jež nejsou přiřazeny konkrétní fyzické osobě a představují třeba obecný kontakt na osobu právnickou. Tento paragraf transponuje článek 7, částečně článek 6 směrnice 2000/31/ES o elektronickém obchodu a článek 13 směrnice 2002/58/ES o soukromí a elektronických komunikacích.

Velkou diskusi mezi společnostmi využívajícími telemarketingové nástroje vzbudilo ustanovení § 7 odst. 2 zákona, podle něhož - nejde-li o případ podle odstavce 1, je elektronické prostředky zakázáno použít pro šíření nevyžádaných obchodních sdělení; nevyžádané šíření obchodních sdělení není povoleno bez prokazatelného souhlasu adresáta. Vzhledem k tomu, že dle § 2 písm. c) se rozumí elektronickým prostředkem i koncová telekomunikační zařízení (tedy i telefon), jeví se toto ustanovení jako „zabiják“ na telemarketing v případě, že telemarketingová společnost nezískala data od klienta, popř. mu neumožnila zdarma odmítnout souhlas s využitím této adresy k zasílání obchodních sdělení kdykoliv při zasílání zprávy. Vzhledem k tomu, že tyto agentury vesměs získávají údaje z veřejně dostupných zdrojů, zdá se, že jejich činnost je dle cit. odstavce 2 výslovně zakázána. Jasno do této situace nevnáší ani § 8 zákona. Tento tzv. souhlas „předem“, jak o něm mluví ustanovení § 7 odst. 1, je však podle mého názoru možné vyložit i jako souhlas na počátku hovoru, nikoliv „a priori“ před pokusem o jakoukoliv komunikaci prostřednictvím nevyžádaných obchodních sdělení.

Ustanovením § 7 zákona o některých službách informační společnosti se zároveň provádí ustanovení článku 13 směrnice 2002/58/ES o ochraně soukromí v elektronických komunikacích. Tento článek se týká nevyžádané komunikace prostřednictvím služeb elektronických komunikací (u nás dle platné legislativy jde dosud o služby telekomunikační, právní rámec elektronických komunikací transponuje až zákon o elektronických komunikacích, jehož návrh projednává Poslanecká sněmovna). Že se tento zákona na telemarketing vzthuje, je z této směrnice zřejmé (dle čl. 42 uvedené směrnice, kde se přímo hovoří o „person-to-person voice telephony calls“).

Podle mého názoru – podepřeného mj. i oficiálním stanoviskem MI ČR ve věci tzv. reklamních patek, resp. reakcí MI ČR na článek v týdeníku Computerworld 31/2004 – je účelem zákona zejména zákaz hromadného rozesílání nevyžádané inzerce a ochrana uživatelů, nikoli omezování podnikání v sektoru elektronických komunikací jako takového. S ohledem na tento účel je třeba rozlišovat adresná sdělení např. právě prostřednictvím marketingu od spamu a tímto úhlem pohledu pohlížet i na aktivity  telemarketingových firem – tzn. v tomto případě nejde o neadresná hromadná sdělení a lze postupovat dle § 7 odst. 2 část věty za středníkem. Pokud klient ihned na začátku hovoru vysloví se sdělením souhlas (postačuje ústní formou – viz. § 7 odst. 2 zákona, který mluví o tzv. prokazatelném souhlasu, nikoliv o písemném), je možné mu nevyžádané obchodní sdělení sdělit. Tento výklad náležitostí souhlasu by odpovídal i znění zákona o ochraně osobních údajů po novele, který výrazně preferuje obsah poučení před jeho formou (srovnej § 5 odst. 4 zákona o ochraně osobních údajů po novele provedené zákonem č. 439/2004 Sb.). Že se výklad tímto směrem musí ubírat vyplývá podle mého názoru i z odst. 3 písm. c) citovaného § 7 zákona, podle něhož nelze obchosdní sdělení v žádném případě zaslat, pokud „si … adresát … nepřeje, aby mu obchodní informace byly nadále zasílány“. Právě slovo nadále opravdu nasvědčuje účelu zákona, jak jsem o něm psal výše.

Pokud tedy jakýkoliv šiřitel nevyžádaných obchodních sdělení, samozřejmě pouze jestliže nenastane podmínka, za níž je šíření zakázáno bez dalšího (např. z emailového účtu., který znemožňuje identifikaci odesílatele, není-li označeno jako obchodní sdělení nebo neumožňuje-li adresátovi účinně vyslovit nesouhlas s jejich dalším zasíláním), může pomocí telemarketingu potenciální klienty oslovovat za podmínky, že klient s tímto oslovením vysloví souhlas na počátku hovoru i  ústní formou. Z tohoto úhlu pohledu se jeví jako praktické zvážit možnost nahrávání této pasáže hovoru a jeho archivaci. Samozřejmě i toto nahrávání se musí dít se souhlasem klienta. Důležité je i akceptovat symboly označující osoby, které si nevyžádaná obchodní sdělení nepřejí dostávat, ve veřejně dostupných seznamech, a tyto osoby z okruhu adresátů předem vyloučit.

Spotřebitelské smlouvy

Zákon o některých službách informační společnosti také přesněji vymezuje problematiku informačních povinností při nákupu zboží přes internet. Tohoto cíle je dosaženo přímou novelizací ustanovení o spotřebitelských smlouvách v občanském zákoníku, konkrétně ustanovení §53 a vložením nového paragrafu 53a. Dodavateli se například ukládá povinnost elektronicky potvrdit přijetí objednávky.

Podle nového § 53a ObčZ musí být součástí návrhu kromě informací podle § 53 odst. 3 rovněž informace o tom, zda je smlouva po svém uzavření dodavatelem archivována a zda je přístupná, informace o jednotlivých technických krocích vedoucích k uzavření smlouvy, informace o jazycích, v nichž lze smlouvu uzavřít, informace o možnosti zjištění a opravování chyb vzniklých při zadávání dat před podáním objednávky a informace o kodexech chování, které jsou pro něj závazné nebo které dobrovolně dodržuje, a jejich přístupnosti při použití elektronických prostředků. Tato poučovací povinnost se nevztahuje na jednání vedená výlučně výměnou elektronické pošty nebo obdobnou individuální komunikací.

Spotřebiteli musí být na rozdíl od současné právní úpravy známy před uzavřením smlouvy dle § 53 ObčZi také tyto informace:

·         u zahraniční osoby rovněž adresu podniku nebo organizační složky na území České republiky, byly-li zřízeny,

·         údaj o zápisu v obchodním rejstříku nebo jiné obdobné evidenci, včetně spisové značky, pokud je přidělena,

·         kontaktní údaje, zejména poštovní adresu pro doručování, telefonní číslo, případně adresu pro doručování elektronické pošty

·         údaje o příslušném kontrolním orgánu, podléhá-li činnost dodavatele režimu povolování.

autor je vedoucím právního oddělení v telekomunikační společnosti