Oprava nedostatků jistoty předložením nového dokladu?

Zákaz změny či doplnění nabídek je v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), nepřímo uveden v § 76 odst. 3 ZVZ, dle kterého hodnotící komise sice může v rámci posouzení nabídek po uchazečích požadovat vysvětlení jejich nabídek, avšak neumožňuje jejich doplňování (s výjimkou dokladů podle § 68 odst. 3 ZVZ[2]). Nemožnost změny či doplnění nabídky konstatoval v řadě svých rozhodnutí i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“).

Zajímavou otázkou související s aplikací § 76 odst. 3 ZVZ je, zda má zadavatel při přípravě podmínek zadávacího řízení možnost připustit doplnění nabídky o chybějící doklady – např. předložení jistoty formou bankovní záruky. Jistota složená formou bankovní záruky (popř. pojištění záruky) představuje určitou výjimku z obecného zákazu změny či doplňování nabídky, neboť § 67 odst. 5 ZVZ výslovně stanoví, že „má-li být jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je uchazeč povinen zajistit její platnost po celou dobu zadávací lhůty podle § 43“. Na základě této povinnosti jsou uchazeči povinni v případě, že v průběhu zadávacího řízení dojde k přerušení běhu zadávací lhůty a následně k překročení její původně stanovené délky, zajistit prodloužení bankovní záruky (či pojištění záruky), tedy de facto provést úpravu předložené nabídky. Uvedené ustanovení tak zajišťuje, aby po celou dobu běhu zadávací lhůty byla účast uchazečů (a plnění jejich povinností) kryta jistotou.

Dle názorů autorů článku však § 67 odst. 5 ZVZ nedává uchazečům možnost nerespektovat zadávací podmínky při přípravě nabídky. Uchazeči mají povinnost v rámci svých nabídek předložit doklad o složení jistoty odpovídající požadavkům zadavatele a teprve v situaci, kdy dojde k posunutí termínu konce zadávací lhůty, mohou (v případě, že jimi předložené doklady mají platnost kratší) zadavateli předložit doklady nové. Ustanovení § 67 odst. 5 ZVZ tak reaguje na specifickou povahu institutu jistoty, jako institutu zajišťujícího plnění povinností uchazeče, a tomu stanovuje i specifickou úpravu obecného zákazu doplňování nabídek.

Rádi bychom však v tomto článku upozornili na zajímavé rozhodnutí ÚOHS, které se týká možnosti dodavatele doplnit nabídku o bankovní záruku pokrývající zadavatelem požadovanou dobu. Jedná se o rozhodnutí č. j. ÚOHS-S3/2014/VZ-9092/2014/522/JCh ze dne 28. 4. 2014[3], ve kterém ÚOHS podává k otázce možného doplňování nabídky o prodlouženou bankovní záruku výklad, který rozhodně stojí za pozornost.

V daném případě se jednalo o následující situaci. Zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval v souladu s § 67 ZVZ po uchazečích poskytnutí jistoty. Pokud uchazeč hodlal poskytnout jistotu formou bankovní záruky, zadavatel požadoval, aby bankovní záruka byla „platná nejpozději ode dne skončení lhůty pro podání nabídek a musí trvat po celou dobu, po kterou je uchazeč vázán svou nabídkou (zadávací lhůta). Uchazeč je povinen zajistit platnost bankovní záruky po celou dobu zadávací lhůty, tj. je povinen zajistit prodloužení platnosti či obnovení bankovní záruky (popř. zřízení nové bankovní záruky), pokud během trvání zadávací lhůty platnost bankovní záruky uplynula“. Zároveň zadavatel stanovil délku zadávací lhůty na 120 dnů ode dne konce lhůty pro podání nabídek.

Jeden z uchazečů následně předložil nabídku, která obsahovala bankovní záruku s platností kratší než zadavatelem stanovená délka zadávací lhůty. V rámci posouzení nabídek vyzvala hodnotící komise tohoto uchazeče ke sdělení, zda je jím předložená bankovní záruka platná po celou dobu zadávací lhůty. Na základě této žádosti zaslal uchazeč zadavateli odpověď, jejíž přílohou byla nová bankovní záruka s platností odpovídající požadavku zadavatele. Po posouzení předložené odpovědi zadavatel uchazeče ze zadávacího řízení vyloučil, a to z důvodu nesplnění zadávacích podmínek (nepředložení bankovní záruky s požadovanou délkou platnosti). Proti tomuto postupu zadavatele se uchazeč bránil námitkami a následně i návrhem k ÚOHS.

Po posouzení celého případu dospěl ÚOHS k závěru, že vyloučení uchazeče bylo provedeno v rozporu se ZVZ, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách umožnil předložení nové bankovní záruky. Úřad uvedl, že: „zadavatel v bodě 9.4 odst. 2 zadávací dokumentace výslovně připouští možnost prodloužení platnosti či obnovení bankovní záruky (popř. zřízení nové bankovní záruky), pokud během trvání zadávací lhůty platnost bankovní záruky uplynula. Navrhovatel tím, že bankovní záruku, jejíž platnost končila dne 31. 12. 2013, nahradil dne 4. 11. 2013 bankovní zárukou novou, jejíž platnost je od 5. 9. 2013 do 28. 2. 2014, naplnil zadávací podmínku zadavatele uvedenou v bodě 9.4 odst. 2 zadávací dokumentace a to až do dne 28. 2. 2014. Hodnotící komise i přes uvedené, jak vyplývá z protokolu o V. jednání hodnotící komise ze dne 12. 11. 2013, nabídku navrhovatele vyřadila a navrhovatel byl rozhodnutím zadavatele ze dne 20. 11. 2013 vyloučen z další účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, a to pro nepředložení bankovní záruky. Úřad na základě výše uvedeného dovodil, že jistota složená formou bankovní záruky, kterou navrhovatel zadavateli doložil dne 4. 11. 2013 a jejíž platnost je od 5. 9. 2013 do 28. 2. 2014, byla v souladu s požadavky zadavatele uvedenými v bodě 9.4 odst. 2 zadávací dokumentace.“

ÚOHS se též vyjádřil i ke své stávající rozhodovací praxi (tj. k obecnému zákazu změny či doplňování podané nabídky), a to tak, že, „tyto závěry [ohledně obecného zákazu změny či doplňování nabídek – pozn. autorů] nerozporuje, avšak z bodu 9.4 odst. 2 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel vymezil své požadavky na způsob poskytnutí jistoty tak, že jistota poskytnutá formou bankovní záruky, která měla být součástí nabídky, nemusela pokrývat celou zadávací lhůtu, naopak zadavatel výslovně připustil možnost zajistit prodloužení platnosti či obnovení bankovní záruky (popř. zřízení nové bankovní záruky), pokud během trvání zadávací lhůty platnost bankovní záruky uplynula. Zadavatel vytvořil sám podmínky, kdy tuto možnost ve vztahu k bankovní záruce umožnil.“

V citovaném rozhodnutí ÚOHS vyhodnotil čl. 9.4 zadávací dokumentace jako speciální úpravu institutu jistoty, která umožňuje i dodatečné předkládání (resp. nápravu nedostatečných) dokladů. ÚOHS tak rozšířil výklad § 67 odst. 5 ZVZ, dle kterého je uchazeč „…povinen zajistit její [bankovní záruky – pozn. autorů] platnost po celou dobu běhu zadávací lhůty podle § 43“. Účelem uvedené povinnosti uchazeče je, jak jsme již uvedli výše, zajistit existenci jistoty po celou dobu běhu zadávací lhůty, a to i v případě, kdy dojde k posunutí jejího konce. Bohužel vzhledem k ne zcela šťastné formulaci není z uvedeného ustanovení zřejmé, v jakém okamžiku má uchazeč povinnost prodloužení bankovní záruky zajistit. Obecný názor je ten, že k prodlužování či předkládání nové bankovní záruky dochází v situaci, kdy z určitého důvodu dojde k posunutí konce běhu zadávací lhůty (zpravidla při přezkumu postupu zadavatele před ÚOHS). Naproti tomu ÚOHS ve svém rozhodnutí vyložil zadávací podmínky stanovené zadavatelem tak, že pokud zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil prodloužení či obnovení bankovní záruky, stanovil tak speciální úpravu vůči obecné úpravě jistoty uvedené v ZVZ a uchazeči tak ve svých nabídkách mohli – dle názoru ÚOHS – předkládat bankovní záruky na jistotu v libovolné délce bez zohlednění požadavku zadavatele na minimálně 120denní platnost bankovní záruky. Bohužel v  rozhodnutí se ÚOHS omezil pouze na poměrně strohé odůvodnění svých úvah bez podrobnějšího rozboru nového výkladu, jenž ÚOHS použil.

Je to škoda zvláště v situaci, kdy nám ÚOHS předkládá velmi zajímavý názor, který je – jak pro zadavatele, tak pro dodavatele – určitě velmi příznivý, neboť poněkud snižuje formalismus zadávacího řízení. Umožňuje totiž v zadávacím řízení ponechat uchazeče, který by jinak musel být vyloučen právě pro nepředložení bankovní záruky s požadovanou délkou platnosti, ačkoliv je tento nedostatek nabídky jednoduše odstranitelný a zároveň náprava tohoto nedostatku nemá vliv na další podstatné náležitosti nabídky (nabídková cena, další hodnocené parametry). ÚOHS tak svým výkladem relativizuje obecný zákaz doplňování a změn nabídek (v souvislosti s jistotou) po uplynutí lhůty pro podání nabídek, neboť de facto připouští možnost zadavatele v zadávacích podmínkách provést nápravu nedostatků nabídek prostřednictvím předložení opravených dokladů (bankovní záruky).

Na druhou stranu poněkud strohé odůvodnění závěrů ÚOHS může být v budoucnu na škodu, neboť ÚOHS svým výkladem spočívajícím v tezi, že zadavatel může ustanovením zadávací dokumentace vyloučit obecný zákaz doplňování nabídek, vytvořil určitý precedent a lze očekávat, že jej zadavatelé (při přípravě zadávacích podmínek) i uchazeči (při obraně proti vyloučení ze zadávacího řízení) začnou využívat. Jeho využití lze očekávat zejména v souvislosti s institutem jistoty, ovšem nelze vyloučit ani jeho využití i u jiných dokladů, jež jsou součástí nabídky.

Jaký bude budoucí vývoj výše popsaného výkladu předloženého ÚOHS lze jen odhadovat. Stane-li se uvedené rozhodnutí základem nové rozhodovací praxe ÚOHS v oblasti institutu jistoty, lze jen doufat, aby další rozhodnutí obsahovala důkladnější rozbory všech úvah, které ÚOHS k tomuto novému výkladu vedly.

Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek

Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M., STRÁNSKÝ, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011.
[2] Tj. seznamu statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v poledních 3 letech byli v pracovněprávním, funkčním či obdobném poměru u zadavatele; seznam vlastníků akcií; prohlášení uchazeče o tom, že neuzavřel a neuzavře v souvislosti s veřejnou zakázkou zakázanou dohodu.
[3] Uvedené rozhodnutí ÚOHS je veřejně dostupné na internetových stránkách ÚOHS, dostupné na www, k dispozici >>> zde. 

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz