Ondřej Chmela: Zrušení poplatku za podnět k ÚOHS lze považovat za správné

Zdroj: Deloitte Legal s.r.o., advokátní kancelář

Veřejné zakázky jsou oblast, kde se laicky řečeno stále něco děje a stále něco řeší. Například nedávno zrušil Ústavní soud kontroverzní poplatek za podnět k zahájení řízení u ÚOHS. Evergreeny odborných diskusí jsou pak přílišná administrativní zátěž související s veřejnými zakázkami a různé výkladové nejasnosti v zákoně. Jak vidí problematiku veřejných zakázek advokát Ondřej Chmela z advokátní kanceláře Deloitte Legal, který se na tuto oblast specializuje? Co považuje za největší úskalí a s jakými potížemi se na jeho advokátní tým klienti nejčastěji obrací?

Mezi nominacemi na Zákon roku je i nález Ústavního soudu, který se týká oblasti veřejných zakázek, kdy Ústavní soud zrušil poplatek za podnět k zahájení řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, zákonem stanovený na 10 000 Kč. Jak toto rozhodnutí vnímáte?

Ondřej Chmela: Záměr zavést tento poplatek byl od počátku poměrně kontroverzní a do textu zákona se dostal až cestou pozměňovacího návrhu. Jakkoliv můžeme mít určité pochopení pro snahu zákonodárce regulovat počty podaných podnětů k ÚOHS, které mohou mít leckdy šikanózní charakter, nesmíme zapomínat, že zcela v rozporu s poplatkovou povinností je fakt, že ÚOHS je povinen z moci úřední zahájit řízení vždy, když získá důvodné podezření, že ze strany zadavatele došlo k porušení zákona. A to bez ohledu na to, jakým způsobem toto podezření získal. Plénum Ústavního soudu poukázalo na absurditu poplatku za podnět, neboť jeho nezaplacení vylučuje vyřízení věci, ke kterému je Úřad na základě jiného ustanovení povinen. To je asi ten základní principiální rozměr. Ale také je třeba vzít v úvahu i samotnou bezprecedentní výši tohoto poplatku, která má spíš odstrašující charakter a v podstatě sankcionuje kohokoliv, kdo upozorní na porušování zákona. Soud rovněž připomněl zásadu primátu jednotlivce před státem, kdy stát slouží všem občanům, a nikoliv občané státu. Jsem tedy toho názoru, že rozhodnutí Ústavního soudu je jednoznačně správné, a doufejme, že zákonodárce bude v budoucnu v obdobných případech obezřetnější.

Co nález znamená pro veřejnost, bude mít nějaký výrazný dopad?

Ondřej Chmela: Ještě v roce 2015 bylo v oblasti veřejných zakázek přijato ÚOHS dle jeho statistik 1 014 podnětů, v roce 2018 jich bylo jen 254, přičemž pouze u 98 z nich byl poplatek zaplacen. Je tak viditelný významný pokles prošetřených podnětů po stanovení poplatkové povinnosti. Nález tedy samozřejmě bude mít značný dopad na možnost kontroly zadávacích řízení ze strany veřejnosti a lze očekávat opětovný nárůst využívání tohoto institutu.

A vaše kancelář měla s tímto poplatkem zkušenost? Respektive podávali jste za dobu účinnosti tohoto poplatku nějaký zpoplatněný podnět?

Ondřej Chmela: Po zavedení poplatku se na naši kancelář se žádostí o zpracování podnětu nikdo neobrátil. Před jeho zavedením jsme podněty pro některé klienty připravovali. Z naší zkušenosti lze tedy říct, že atraktivita tohoto prostředku v důsledku zavedení poplatku poklesla, nicméně ani před zavedením poplatku se nejednalo v případě našich klientů o nějakou početně významnou záležitost. Klienti obecně spíše zvažují, i s ohledem na své procesní postavení, podávání návrhů na přezkum úkonů zadavatele, kdy jsou následně aktivními účastníky správního řízení.

Pokud jde o oblast veřejných zakázek, vzhledem k tomu, že jste jedna největších kanceláří na trhu, jistě se s touto problematikou setkáváte. Jaká je vlastně praxe v rámci vaší kanceláře, co u vás klienti nejčastěji poptávají?

Ondřej Chmela: Je pravda, že od určité velikosti a šíře záběru kanceláře se regulaci veřejných zakázek advokát nevyhne, ani kdyby chtěl. Umíme tak poradit v oblasti veřejných zakázek zadavatelům i dodavatelům. V této oblasti existuje samozřejmě velká konkurence, ale naše výhoda je v tom, že umíme připravit se specialisty z ostatních odborných týmů v rámci Deloitte i komplexní složitá zadání zakázek, třeba v oblasti ICT. Určitě nechceme s konkurencí soutěžit v počtu tzv. „administrovaných“ zakázek, ale naší snahou je nabízet nejen právní, ale komplexní řešení pro komplikované projekty spolupráce mezi veřejným a soukromým sektorem. To znamená nejen vyhodnotit, zda a jaká regulace se na danou spolupráci vztahuje, ale pokud je nutné aplikovat zákon o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ), zároveň poradit vhodný typ řízení, připravit technickou specifikaci, navrhnout způsoby hodnocení apod. To zahrnuje nejen tradiční právní disciplíny, ale je zde nutná i znalost dalších oborů.

Jací klienti vyhledávají taková řešení?

Ondřej Chmela: Kromě veřejných zadavatelů a dodavatelů je takto komplexní nabídka spolupráce výhodná také pro klienty ze soukromého sektoru, kterým můžeme ve spolupráci s našimi dotačními specialisty z daňového týmu nabídnout zajištění dotačních projektů od nalezení vhodného dotačního titulu přes administraci dotace až po administraci a výběr dodavatelů i v případě dodávek komplikovaných technologických řešení hrazených z dotací. Máme tak velmi pestrou paletu zkušeností, kdy z různých stran působíme v oblasti spolupráce veřejného a soukromého sektoru – od oblasti pořizování unikátních technologií pro vědu a výzkum přes oblast ICT, zdravotnictví, zavádění dotovaných inovací, zakládání společných podniků až po soutěže mimo regulaci ZZVZ. Od nás klienti nejčastěji požadují komplexní řešení při větších projektech, které zahrnují také oblast regulace veřejných zakázek a dále velmi často právní analýzy specifických problémů, např. v otázkách možností změn uzavřených smluv z veřejných zakázek apod. Naopak se spíše okrajově zabýváme administrací běžných veřejných zakázek, administraci tak řešíme jako doplňkovou agendu v rámci komplexnějších zadání a složitějších dodávek.

Je momentálně nějaká oblast, která vás v rámci regulace veřejných zakázek trápí?

Ondřej Chmela: Tak těch věcí či nejasností je asi více, od nadbytečné administrativní zátěže v některých oblastech zadávání až po některé výkladové nejasnosti. Pokud bych měl ale vypíchnout jednu konkrétní věc, pak je to skutečnost, že v poslední době se problematika veřejných zakázek objevuje také v oblasti akvizic podílů ve společnostech či pořizování obchodních závodů, kde je v důsledku rozhodnutí ÚOHS nutné dle aktuální právní úpravy také vypořádat tento aspekt. Podíl či akcie jsou chápány jako předmět dodávky a optikou ÚOHS tak podléhají standardnímu zadávacímu procesu. Takže touto optikou je nutno na dokoupení strategického podílu, například v městské vodárně, pohlížet podobně jako na nákup kancelářského nábytku. To je samozřejmě problematické, a kdo pracuje v oblasti akvizic, ví, že jedním z důležitých prvků tohoto procesu je utajení.

Ale v oblasti veřejných zakázek je základním předpokladem transparentnost a otevřenost, ne?

Ondřej Chmela: Určitě, a právě v tom je problém. Pokud chce státní podnik nebo akciová společnost ve vlastnictví státu koupit podíl v konkurentovi, měla by to dle pravidel veřejných zakázek otevřeně sdělit celému trhu – a takto akvizice provádět nelze. Takto se k akvizicím nepřistupuje ani v jiných zemích EU, kde je transponována stejná zakázková směrnice.

Takže námět na legislativní změnu?

Ondřej Chmela: Ano, bohužel, protože se zatím ukazuje, že výkladem se přes tento problém nelze překlenout.

Proč bohužel?

Ondřej Chmela: Obecně nejsem příznivec neustálých legislativních změn. Předchozí právní úprava veřejných zakázek se měnila až příliš často, což také přehlednosti, předvídatelnosti a znalosti regulace příliš neprospělo.

Tím se dostáváme k závěrečné otázce. Jak by měl být podle vás ideálně formulován zákon o zadávání veřejných zakázek, aby byl pro všechny srozumitelný?

Ondřej Chmela: Na tuto otázku asi neexistuje jednoduchá odpověď, ale jednoduše řečeno jsem toho názoru, že bychom neměli zbytečně překračovat rámec evropských směrnic a zatěžovat zadavatele a dodavatele větším množstvím povinností, než je na základě směrnic nezbytné a to se bohužel stále děje. Konkrétně mám na mysli například požadavky na formu prokázání kvalifikace, požadavky na prokazování vlastnické struktury a řadu dalších, které jsou čistě dílem národní legislativy.

Ondřej Chmela,
advokát