Rozhovor o výstupech expertní skupiny MMR k zákonu o veřejných zakázkách

JUDr. Ing. Jiří Nováček	Mgr. Pavel Herman

Jaká je vlastně geneze expertní skupiny MMR?
Jiří Nováček: „MMR vždy v rámci příprav příslušné právní úpravy vyhodnocuje a zapracovává široké spektrum názorů z praxe, tedy reprezentantů iniciativ, sdružení, odborné, politické i laické veřejnosti. Pro novelizaci ZVZ, zejména u zákona 55/2012 Sb., kterým se mění zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, sehrála významnou roli ministerská expertní skupina, kterou jmenoval ministr Jankovský. Činnost této skupiny byla završena vydáním a nabytím účinností tzv. transparentní novely. Od MMR se ale očekává nejen soustavné naslouchání veřejnosti, v našem případě zadavatelům a dodavatelům, ale také poskytování metodické pomoci. Proto byla v letošním roce ustavena nová expertní skupina, která na svých četných zasedáních řešila metodiky ZVZ a také nejpalčivější otázky například kolem mimořádně nízkých nabídkových cen a hodnocení nabídek. Poslední jednání v letošním roce je plánováno na konec listopadu.

Jaká témata tam budou, která vás ještě čekají?
J.N.: „Opět vzorce pro identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny, počítání lhůt „zpětně“ oceňování majetku České republiky při jeho nabývání na základě jednacího řízení bez uveřejnění, chyby v nabídkách a možnosti urychlení zadávacích řízení. Tato témata stejně jako předchozí vyjadřují aktuální potřeby a požadavky aplikační praxe i nás. Témata přinášejí zpětnou vazbu k tomu, co se v procesu zadávání veřejných zakázek odehrává.“
Pavel Herman: „Potencionálních témat je hodně. Nechceme nahrazovat judikaturu, řešit konkrétní případy. Funkci skupiny vidíme v tom upozornit na možnosti či naopak rizika postupu zadavatele a dát jasnější signál do zadavatelské veřejnosti. Chceme vybírat témata, kde jsme schopni dospět závěru, který je v jednoduché formě publikovatelný.“
J.N.: „Plníme metodickou a vzdělávací roli, je to povinností ministerstva jako gestora zákona.“

Která témata již byla uzavřena, kde vznikla metodika?
J.N.: „Dokázali jsme uzavřít problematiku předpokládané hodnoty veřejných zakázek u zadavatele, který má samostatné provozní jednotky; přechodné ustanovení v souvislosti s novým občanským zákoníkem a uveřejnění předpokládané hodnoty. Otevřeným tématem jsou stále vzorce pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Kolem této věci se točí velká diskuze ve veřejnosti s ohledem na to, že ceny, například u stavebních prací, šly hodně dolů. Otevírá se otázka kvality, případně riziko s tím spojené, aby zadavatel ustál spor s dodavatelem, který nabídne velmi nízkou cenu a tvrdí, že zakázku za tuto cenu provede.“

Co vlastně působilo v praxi největší problémy?
J.N.: „Naším cílem je vytvářet metodiku. Proto kritéria pro výběr témat umožňují potřebné zobecnění v metodikách. Jiná otázka je pak právní síla metodiky. Můžu použít analogii u evropské sekce, která metodicky řídí proces čerpání evropských fondů a také hledá potřebnou právní sílu.“
P.H.: „Společným jmenovatelem problémů je to, že se jedná o věci, které se v praxi dlouhodobě objevují, jsou předmětem dotazů a různých odborných názorů. Mají společné i to, že u nich dosud neexistuje detailní judikatura. I když to není jednoduché, snažíme se zadavatelům i v těchto věcech dát vodítko, jak postupovat.“
J.N.: „Metodika může mít i „knižní“ podobu, ale jedná se o poněkud těžkopádnější formu, protože se obtížně mění. Flexibilita u těchto metodických výstupů je ta, že budou obratem po dosažení finální „konsensuální“ podoby na webu.“

Je to z Vaší strany věc uzavřená a zadavatelé s takovým přístupem ze strany ministerstva mohou počítat?
J.N.: „Můj názor je, že ano. Musíme ovšem počítat s tím, že vyšší autorita, například soud, není při rozhodování v konkrétním individuálním případě metodikou vázána. Pro nás je metodika, i ze zkušeností z praxe, závazným výstupem doporučující povahy.“

Pojďme se konkrétněji věnovat výstupům, na kterých jste se dohodli v expertní skupině. Ustanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek u zadavatele, který má samostatné provozní jednotky.
P.H.: „Je spousta zadavatelů, kteří mají složitou strukturu, mají samostatně hospodařící jednotky, třeba na území celé republiky. Vzniká u nich problém s případným sčítáním závazků za jednotlivé provozní jednotky. Chceme vyjasnit to, že by se předpokládané hodnoty veřejných zakázek pro samostatné jednotky nemusely za splnění určitých předpokladů pro účely zadávacích řízení sčítat. Předpokladem je to, že se jedná o dlouhodobý systém hospodaření, který provozním jednotkám dává samostatnost v rozhodování. Mají samostatné rozpočty a zakázky dělají na samostatnou zodpovědnost. Naopak chceme upozornit na to, že nelze pravidla pro zadávání obcházet účelovým rozdělováním a stanovováním ad hoc pověření k zadání jedné zakázky. Musí se jednat o dlouhodobý systém hospodaření.“

Další téma je uveřejnění předpokládané hodnoty.
P.H.: „Tento výstup je stručný. Upozorňuje na možnost, jejíž znalost není mezi zadavateli rozšířená. A to, že uveřejňování předpokládané hodnoty ve formuláři oznámení veřejné zakázky není povinné. Chceme upozornit, že zadavatel má prostor k uplatnění své obchodní strategie. Zda chce, aby předpokládané hodnoty byly uchazečům známy. Určitou motivací pro takový postup může být, že se chtějí bránit nízkým cenám. Chtějí upozornit, že má být cena v určitém rozsahu. Na druhou stranu může být v různých oblastech obchodní taktika různá. Uveřejnění ceny totiž může vést k přizpůsobování nabídkových cen předpokládané hodnotě. Zadavatel si to tak může rozhodnout sám s přihlédnutím ke svým zkušenostem a situaci na trhu.“

Konečně přechodné ustanovení v souvislosti s NOZ.
P.H.: „Parlament přijal změnový zákon v souvislosti s nabytím účinnosti nového občanského zákoníku, který mimo změny mnoha dalších zákonů obsahuje i přechodná ustanovení k zákonu o veřejných zakázkách a ke koncesnímu zákonu. Zjednodušeně říká to, že pokud zadavatel zahájí zadávací řízení ještě před účinností nového občanského zákoníku, tedy ještě v roce 2013, tak se smlouva uzavřená na veřejnou zakázku řídí předchozími právními předpisy, i když bude uzavírána za účinnosti NOZ. Tedy starým obchodním, eventuálně starým občanským zákoníkem. Toto pravidlo se týká pouze soukromých práv vznikajících ze smlouvy, ne veřejnosprávních norem. Tedy třeba toho, za jakých technických či bezpečnostních norem bude zakázka plněna, zde se samozřejmě uplatní aktuální předpisy.“
J.N.: „Druhým pravidlem v přechodném ustanovení je to, že si zadavatel stanoví v zadávacích podmínkách opak. Pokud zadává již nyní veřejnou zakázku, která se mu překlopí do roku 2014, vyhradí si to, že se bude řídit novým občanským zákoníkem. Je tam volba zadavatele.“
P.H.: „Třetí otázkou, která se v přechodném ustanovení řeší, je možnost této volby ex post. Tedy, že by se smlouva uzavřela dle starého obchodního či občanského zákoníku a následně by se strany dohodly na tom, že se budou řídit novým občanským zákoníkem.“

To ale nepůjde jen tak...
P.H.: „Chceme v této věci upozornit, že tato možnost by v některých případech mohla kolidovat s ustanovením §82 zákona o veřejných zakázkách, kde se stanoví, že změny smluv jsou možné pouze tehdy, pokud jsou takzvaně nepodstatné. Přechodné ustanovení podle názoru expertní skupiny neruší povinnost současně dodržet pravidla pro změny smluv stanovená v zákoně o veřejných zakázkách.“

V dohledné době očekáváte uzavření ještě dalšího tématu.
P.H.: „Jde o některé aspekty prokazování kvalifikace subdodavatelem. Podstatou tohoto tématu je upozornění na skutečnost, že dodavatelé mají právo, nesplní-li kvalifikaci v celém rozsahu, prokázat ji subdodavatelem obecně. Chceme upozornit na to, že v takovém případě musí doložit smlouvu, ze které vyplývá, že subdodavatel poskytne plnění, věci či práva, která jsou potřebná k plnění zakázky. A to v rozsahu nezbytném pro její řádné splnění. Praxe se setkává s tím, že smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem jsou čistě formální, bez věcného obsahu. Smlouvy však musí mít reálný obsah. Samozřejmě nelze předepsat, jak smlouvy mají vypadat, jsou zakázku od zakázky jiné. Odráží se tam svoboda podnikání. Smlouvy ale nesmí být bezobsažné typu „dáváme k dispozici své reference“, bez bližšího obsahu.“
J.N.: „Ze zkušenosti vyplývá, že strany soutěžního vztahu zkouší jít až na hranu možného, někdy i nemožného.“
P.N.: „Účelem je reakce na obavu zadavatelů vylučovat uchazeče. Mají obavu je vyloučit, protože tam smlouva i subdodavatel jsou, formálně je tedy vše naplněno. Chceme tím říci: můžete vylučovat, když smlouva nemá odpovídající obsah.“

A jak hodnotíte spolupráci s odborníky v rámci expertní skupiny?
 J.N.: „Činnost skupiny hodnotíme kladně. To že byla u některých témat nalezena shoda a publikovány metodické dokumenty ke sporným otázkám lze považovat za úspěch. Setkání všech zúčastněných „tváří v tvář“ umožňuje efektivně prodiskutovat jednotlivá „živá“ témata. Na druhou stranu, najít konsenzus ve skupině 20 lidí není jednoduché a fakt, že každý z nich daný problém vidí z konkrétního úhlu dle svého oborového i profesního zaměření, někdy způsobuje, že diskuse přinese více otázek, než odpovědí.“
P.H.: „Funkcí skupiny není jen příprava textů. Dává nám to dobrou zpětnou vazbu. Tuto skupinu bychom možná rádi i více využili i ke zjišťování informací z praxe, co by se mohlo změnit do budoucna v legislativě.“

Konkrétní metodické výstupy

• Stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek u zadavatele, který má samostatné provozní jednotky
  Pro účely posuzování věcné souvislosti při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky lze zohlednit i organizační strukturu zadavatele, pokud ji tvoří samostatně hospodařící jednotky
  Skládá-li se veřejný zadavatel z více oddělených provozních jednotek, může se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovit samostatně za takové jednotky, avšak pouze tehdy, pokud je taková jednotka samostatně odpovědná zadávání takových zakázek, nezávisle provádí zadávací řízení, rozhoduje o výběru nejvhodnější nabídky a má vyčleněné samostatné peněžní prostředky sloužící k úhradě veřejné zakázky. Příkladem mohou být městské části statutárních měst, fakulty univerzit, školy a školská zařízení bez právní subjektivity; nejedná se však o oddělení či odbory ministerstev či samosprávných úřadů.
  Takový způsob hospodaření může být dán jak právními předpisy, tak vnitřními organizačními předpisy či směrnicemi. Tyto předpisy zpravidla stanoví rozdělení kompetencí tak, že některé oblasti hospodaření delegují na dílčí provozní jednotky (veřejné zakázky týkající se těchto oblastí hospodaření by měly být posuzovány jako věcně nesouvisející), zatímco jiné zůstávají v kompetenci „centrální části“ zadavatele (předpokládané hodnoty veřejných zakázek zadávaných centrálně se musí sčítat, i kdyby předměty zakázek využívaly různé části zadavatele). V každém případě se musí jednat o dlouhodobý systém hospodaření, nelze zohlednit jednorázové pověření k zadání zakázky či jiné účelové obcházení povinnosti sčítat pro účely stanovení předpokládané hodnoty obdobná plnění zadavatele (viz § 13 až 16 zákona o veřejných zakázkách).
• Přechodné ustanovení v souvislosti s novým občanským zákoníkem
  Pokud je zadávací řízení zahájeno před 1. 1. 2014 řídí se smlouva „starým“ občanským zákoníkem či obchodním zákoníkem, i když bude uzavřena po 1. 1. 2014. Zadavatel však může stanovit, že se i v takovém případě bude řídit „novým“ občanským zákoníkem.
  Parlament přijal zákon 303/2012 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím rekodifikace soukromého práva. Tento zákon obsahuje v části šedesáté druhé (kromě terminologických změn) přechodné ustanovení k zákonu o veřejných zakázkách a v části šedesáté třetí přechodné ustanovení ke koncesnímu zákonu. Podle těchto přechodných ustanovení bylo-li přede dnem nabytí účinností „nového“ občanského zákoníku (1. 1. 2014), zahájeno zadávací (koncesní) řízení, řídí se soukromá práva a povinnosti ze smlouvy uzavřené na základě tohoto zadávacího (koncesního) řízení, včetně práv a povinností z porušení této smlouvy, dosavadními právními předpisy, ledaže zadavatel v zadávacích podmínkách určí jinak. To nebrání ujednání stran, že se tato jejich soukromá práva a povinnosti budou řídit „novým“ občanským zákoníkem.
  Zadavatel se tedy může sám rozhodnout, jaký režim pro veřejné zakázky zadávané v přechodném období zvolí. Může si v zadávacích podmínkách vyhradit režim „nového“ občanského zákoníku, pokud tak neučiní, smlouva se automaticky bude řídit dosavadními předpisy, tedy především „starým“ občanským zákoníkem či obchodním zákoníkem. Výčet všech rušených předpisů je uveden v § 3080 „nového“ občanského zákoníku, jedná se o 238 soukromoprávních předpisů.
  Přechodné ustanovení se vztahuje na „soukromá práva a povinnosti“ ze smlouvy uzavřené na základě zadávacího nebo koncesního řízení, „včetně práv a povinností z porušení této smlouvy“, tedy zejména práv na náhradu škody. Netýká se však práv a povinností vyplývajících z veřejnoprávních norem (např. technické či bezpečnostní předpisy týkající se předmětu plnění) ani soukromých práv, které nevyplývají přímo ze smlouvy na plnění veřejné zakázky (např. pracovněprávní vztahy, obchodní vztahy mezi dodavatelem a subdodavatelem).
  Přechodná ustanovení rovněž umožňují dohodu stran na režimu „nového“ občanského zákoníku i v případě, že tak zadavatel neučinil již v zadávacích podmínkách. K této dohodě může dojít před uzavřením smlouvy či později dohodou o změně původního závazku.
  Takovou dohodu by však bylo nutné posuzovat podle pravidel uvedených § 82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách; pokud by se jednalo o podstatnou změnu smlouvy, bylo by její uzavření v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. Pokud by ale v úpravě nebyl podstatný rozdíl, dala by se taková změna považovat za nepodstatnou. Jednotlivé případy by se musely posuzovat individuálně.
• Uveřejňování předpokládané hodnoty
  Uveřejňování předpokládané hodnoty ve formulářích oznámení veřejné zakázky je nepovinné
  Zadavatel je před zahájení zadávání veřejné zakázky povinen stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle pravidel uvedených v § 13 až § 16 zákona o veřejných zakázkách. Formuláře oznámení veřejné zakázky obsahují kolonku týkající se předpokládané cena, její vyplnění ale není povinné. Je věcí obchodní taktiky zadavatele, zda předpokládanou hodnotu uveřejní či nikoli. Důvodem pro uveřejnění může být prevence proti mimořádně nízkým cenám. Důvodem proti uveřejnění je riziko přizpůsobování nabídek uveřejněné ceně.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz