V předmětném případě zadavatel dne 22. 12. 2011 zahájil zadávací řízení směřující k zadání nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v délce 54 dnů. V rámci technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 3 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) zadavatel požadoval mj. předložení seznamu techniků, přičemž jednotliví členové týmu měli disponovat autorizacemi v příslušných oborech dle autorizačního zákona. Vzhledem k tomu, že na členy týmu bylo v zadávací dokumentaci odkazováno rovněž v ustanovení obsahujícím požadavky na prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle ust. § 54 písm. d) ZVZ, uvedl ÚOHS, že „členové realizačního týmu byli zadavatelem „podsunuti“ pod technické kvalifikační předpoklady“ a způsob, jakým byl požadavek na členy realizačního týmu zadavatelem v zadávací dokumentaci formulován, je nutné považovat za profesní kvalifikační předpoklad. Vybraný uchazeč splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle ust. § 54 písm. d) ZVZ ve vztahu k části členů týmu prokazoval prostřednictvím zahraničního subdodavatele a v nabídce za tímto účelem doložil čestné prohlášení s odůvodněním, že povinnost prokázání dosaženého vzdělání a profesní kvalifikaci autorizovaných inženýrů a autorizovaných techniků není právním řádem země sídla subdodavatele stanovena. Zadavatel s odkazem na ust. § 51 odst. 7 ZVZ dospěl k názoru, že vybraný uchazeč kvalifikaci v požadovaném rozsahu prokázal. ÚOHS však daný postup zadavatele neaproboval a konstatoval, že podle české právní úpravy je za účelem prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na osoby autorizovaných inženýrů a techniků nutné doložit osvědčení o autorizaci podle autorizačního zákona, což v případě zahraničního subdodavatele znamená nutnost prokázat osvědčení o autorizaci osoby hostující podle ust. § 30a odst. 4 autorizačního zákona. ÚOHS tedy konstatoval, že zadavatel neposoudil nabídku vybraného uchazeče v souladu se ZVZ a vzhledem k tomu, že zadavatel a vybraný uchazeč již uzavřeli smlouvu na plnění veřejné zakázky, ex officio rozhodl o spáchání správního deliktu a udělil zadavateli pokutu[1]. Potud se lze se závěry vyslovenými ÚOHS ztotožnit, neboť tzv. vybrané činnosti ve výstavbě definované v ust. § 158 zákona č. 183/2006 Sb., o územní plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, mohou občané Evropské unie podle ust. § 30a a násl. autorizačního zákona vykonávat pouze jako usazené případně hostující osoby[2]. Jestliže tedy zadavatel za účelem prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů požaduje doložení určitých autorizačních oprávnění, je dodavatel prokazující tento předpoklad prostřednictvím zahraničních osob povinen prokázat, že se jedná o osoby hostující, případně usazené ve smyslu autorizačního zákona.

ÚOHS v dané věci přezkoumával rovněž délku lhůty pro podání nabídek, a to především z toho pohledu, zda nediskriminuje zahraniční dodavatele nedisponující tuzemskými oprávněními nezbytnými pro realizaci veřejné zakázky. ÚOHS zde zaujal do jisté míry kontroverzní postoj, který je s to poměrně zásadním způsobem ovlivnit zadávací praxi. ÚOHS v bodu 187 odůvodnění uvádí „pokud zadavatel požadoval jako součást kvalifikačních předpokladů předložení osvědčení o autorizaci osoby hostující, měl tomuto přizpůsobit také délku lhůty pro podání nabídek…Vzhledem ke složitosti a rozsáhlosti předmětu plnění[3] mohl zadavatel očekávat účast zahraničního dodavatele v zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že právní úpravy vybraných činností ve výstavbě a případných potřebných autorizací se v jednotlivých členských státech liší, je zřejmé, že pravděpodobně každý zahraniční dodavatel by musel získat příslušné autorizace pro své zaměstnance (osvědčení o autorizaci hostujících osob).“ a dále v bodu 191 odůvodnění doplňuje „zadavatel tak měl při zvažování stanovení délky lhůty pro podání nabídek zohlednit skutečnost, že někteří (zejména potom zahraniční) potenciální dodavatelé budou muset zaslat Oznámení ČKAIT, aby následně mohla být provedena registrace takto oznamovaných zaměstnanců zahraničních dodavatelů do seznamu registrovaných osob hostujících, čímž by tito dodavatelé mohli prokázat splnění profesních kvalifikačních předpokladů, a zároveň měl zadavatel zohlednit skutečnost, že lhůta, ve které je ČKAIT povinna rozhodnout o registraci, je maximálně 60 dnů ode dne obdržení kompletních požadovaných dokladů ze strany žadatele o registraci“. ÚOHS tedy rozhodl o spáchání správního deliktu, kterého se zadavatel dopustil tím, že při stanovení délky lhůty pro podání nabídek nezohlednil skutečnost, že o veřejnou zakázku se mohou ucházet rovněž zahraniční subjekty nedisponující potřebnými autorizacemi podle autorizačního zákona, čímž porušil ust. § 39 odst. 1 ZVZ, přičemž toto porušení mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel měl tedy lhůtu pro podání nabídek stanovit minimálně v délce 60 dnů, což je doba, ve které je ČKAIT povinen rozhodnout o podané žádosti. 

Vzhledem k tomu, že se jedná o rozhodnutí pravomocné, měl by jej mít na paměti a jeho možné dopady zvážit každý zadavatel hodlající zadávat zejména nadlimitní veřejnou zakázku (respektive zakázku, u níž lze předpokládat zájem zahraničních dodavatelů), který v rámci požadavků na profesní předpoklady požaduje určitá autorizační oprávnění.[4] Je zřejmé, že dané rozhodnutí je způsobilé do určité míry nabourat současnou zadávací praxi, kdy zadavatelé lhůty stanovené v minimální délce podle ust. § 39 ZVZ považují (byť ne zcela správně) automaticky za souladné se zákonem. Odkazem na výše uvedené závěry je tedy možné zpochybnit zadávací podmínky celé řady zadávacích řízení zadávaných jak v otevřených, tak především v užších řízeních.

Přestože se jedná o rozhodnutí pravomocné, nelze dle našeho názoru jeho závěry přijmout zcela nekriticky. Především je třeba konstatovat, že jde o rozhodnutí prvostupňové, jehož vývody nebyly v rozkladovém řízení zkoumány. Dále je nutné zohlednit skutečnost, že pro zadání předmětné veřejné zakázky byl rozhodný ZVZ ve znění účinném ke dni 23. 12. 2011. Zahájení zadávacího řízení tak nepředcházelo předběžné oznámení veřejné zakázky podle ust. § 86 a násl. ZVZ[5] a dodavatelé se tak o veřejné zakázce mohli dozvědět a kroky nezbytné k získání potřebných oprávnění zahájit až okamžikem uveřejnění oznámení o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek, resp. v Úředním věstníku Evropské unie, jak ostatně ÚOHS uvedl v bodu 186 odůvodnění rozhodnutí. Podle ZVZ ve znění účinném po 31. 3. 2012 je zadavatel povinen v dostatečném předstihu ve Věstníku veřejných zakázek a v případě nadlimitních veřejných zakázek rovněž v Úředním věstníku Evropské unie uveřejnit předběžné oznámení veřejné zakázky podle ust. § 86 odst. 1 ZVZ. Všichni potencionální dodavatelé, včetně zahraničních (u nadlimitních), tak mají možnost se o konání zadávacího řízení dozvědět minimálně jeden měsíc před jeho zahájením a tento čas tedy mohou využít k zajištění nezbytných „tuzemských“ oprávnění[6]. Bez významu nemusí být rovněž skutečnost, že ÚOHS bez dalšího vyšel z informace, že lhůta, v níž je ČKAIT povinen rozhodnout o žádosti o registraci, je 60 dnů[7]. Autorizační zákon však ve svém ust. § 30n upravujícím institut hostující osoby výslovně odkazuje na ust. § 36b zákona č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace, ve znění pozdějších předpisů, který k posouzení žádosti stanoví primárně lhůtu v délce 30 dní (ve složitých případech 60 dní). ČKAIT však ve své směrnici automaticky počítá se lhůtou 60 denní, aniž by tato úprava měla zákonnou oporu (v podstatě veškeré případy jsou posuzovány jako složité).

Ačkoliv byl uvedený závěr vysloven pouze ve vztahu k požadavku na autorizační oprávnění podle autorizačního zákona, podle všeho zřejmě nic nebrání tomu, aby byl zobecněn a aplikován ve vztahu i k jiným osvědčením či oprávněním, která zadavatel za účelem prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů požaduje. Skutečně obezřetný zadavatel by tak zřejmě před zahájením zadávacího řízení měl ve vztahu ke každému stanovenému profesnímu kvalifikačnímu předpokladu zkoumat, zda příslušná právní úprava výkon takové činnosti zahraniční osobou na území České republiky nepodmiňuje absolvováním určité uznávací procedury a pokud ano, měl by délku lhůty pro podání nabídek stanovit s přihlédnutím k její předpokládané časové náročnosti. V opačném případě riskuje zpochybnění zadávacích podmínek. Není to však již přespříliš? Zejména s ohledem na to, že o veřejné zakázky (zejména nadlimitní) se mohou ucházet pod zásadou zákazu diskriminace nejen subjekty z členských zemí EU, ale rovněž signatářské státy Dohody o veřejných zakázkách (GPA), ale i s ohledem na to, že ust. § 39 ZVZ váže přiměřenost lhůty na předmět veřejné zakázky, což je opět otázka interpretace, jak „všeobsažný“ je pojem předmětu veřejné zakázky. Je nutné konstatovat, že názor vyslovený v daném rozhodnutí je doposud ojedinělý, nemající oporu v dosavadní zadávací praxi. Vzhledem k tomu, že v mezidobí rovněž došlo ke změně zákonné úpravy, je otázkou, nakolik se toto rozhodnutí promítne do chování zadavatelů zadávajících nadlimitní veřejné zakázky, nicméně je zřejmé, že nároky na zadavatele v tomto ohledu jsou nemalé.

Mgr Martin Látal

Mgr. Milan Šebesta, LL. M.

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.: +420 542 210 351
Fax:  +420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.: +420 222 866 555 
Fax:  +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 30
710 00 Ostrava

Tel: +420 596 629 503
Fax: +420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Vzhledem k tomu, že v mezidobí byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, bylo návrhové správní řízení ÚOHS z důvodu bezpředmětnosti zastaveno a veškeré další závěry byly tedy učiněny ex offo.
[2] Daný požadavek české právní úpravy je rovněž souladný s právem Evropské unie, neboť podle judikatury Soudního dvora Evropské unie představují veřejné zdraví, ochrana spotřebitele, zdraví zvířat a ochrana městského prostředí naléhavé důvody obecného zájmu. Tyto naléhavé důvody mohou ospravedlnit použití povolovacích režimů a jiných omezení. Avšak žádný takový povolovací režim či omezení by neměly diskriminovat na základě státní příslušnosti. Rovněž by měly vždy být respektovány zásady nezbytnosti a přiměřenosti“ (bod 59 odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu, dále rozvedeno v čl. 4.8 dané směrnice).
[3] Šlo o specializované stavební práce s předpokládanou hodnotou 1,9 mld. Kč.
[4] V textu jsou zmíněny zejména nadlimitní veřejné zakázky, nicméně nelze apriori vyloučit aplikaci rozhodnutí i na podlimitní veřejné zakázky, jelikož z rozhodnutí ÚOHS není přesně zřejmý jeho dosah, byť u nadlimitních veřejných zakázek z důvodu „vyššího stupně“ inzerce lze reálněji očekávat účast i zahraničního subjektu.  
[5] Plošná povinnost uveřejňovat předběžné oznámení před zahájením zadávacího řízení byla uzákoněna tzn. „velkou“ novelou ZVZ provedenou zákonem č. 55/2012 Sb.
[6] Může být samozřejmě diskutabilní, nakolik charakter informací obsažených v předběžných vypovídá o tom, která autorizační oprávnění bude zadavatel za účelem realizace veřejné zakázky vyžadovat.
[7] Ustanovení § 7 odst. 1 Směrnice ČKAIT pro uznávání odborné kvalifikace osoby usazené, resp. pro ověření odborné kvalifikace osoby hostující.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz