Měl by zadavatel rozhodovat o námitkách proti zadávacím podmínkám až po otevření nabídek?
Zadavatelé se běžně dostávají do situace, že těsně před koncem lhůty pro podání nabídek obdrží od některého z dodavatelů námitky proti zadávacím podmínkám ve smyslu ust. § 241 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“). Jak v takové situaci má zadavatel správně postupovat? Měl by otevřít nabídky bez ohledu na to, že obdržel námitky proti zadávací dokumentaci, nebo by měl raději otevření nabídek odložit až na dobu po vydání rozhodnutí o námitkách.
Zákon o zadávání veřejných zakázek obsahuje na první pohled pouze úpravu, z níž vyplývá, že zadavatel nesmí po dobu rozhodování o námitkách uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku (srov. ust. § 246 odst. 1 písm. b/ zákona o zadávání veřejných zakázek). Je ale zadavatel oprávněn otevřít doručené nabídky za situace, kdy mu byly doručeny řádně a včas námitky proti zadávacím podmínkám?
Vznesenou otázku je možné odbýt konstatováním, že zákon o zadávání veřejných zakázek žádnou povinnost zadavatele v souvislosti s výše popsanou situací nestanoví. Na druhou stranu, rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Krajského soudu v Brně a konečně i Nejvyššího správního soudu již přišla i s názorem, že zadavatel je povinen využít některého ze svých zákonných práv, pokud by jeho nevyužitím mohly být porušeny zásady zadávání veřejných zakázek (v tomto ohledu srov. především judikaturu vztahující se k povinnosti zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části, o něž budou moci soutěžit jednotliví dodavatelé – např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, č. j. 62 Af 57/2011-96: „Na straně druhé je-li zadavatel povinen postupovat vždy tak, aby neporušoval žádné ustanovení ZVZ, a tedy ani jeho § 6, který zakotvuje shora uvedené základní zásady, pak pokud by určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, nesmí zadavatel takového způsobu využít a naopak je povinen nalézt postup jiný, byť jej ZVZ konkrétně nepředepisuje.“).
Samotný fakt, že zákon o zadávání veřejných zakázek nestanoví výslovnou povinnost neotevírat nabídky v situaci, kdy probíhá rozhodování o námitkách proti zadávacím podmínkám, tedy ještě nemusí znamenat, že zadavatel nemá (za účelem zachování transparentnosti jeho postupu) povinnost otevírání nabídek odložit do doby po doručení rozhodnutí o námitkách (byť by mu tuto povinnost mohly až ex post přiřknout dozorové orgány).
Je namístě poznamenat, že v judikatuře Nejvyššího správního soudu je možné nalézt rozsudek, který o povinnosti zadavatele odložit otevírání nabídek (ačkoli spíše okrajově) pojednává. Jedná se o rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 7. 2019, č. j. 3 As 249/2017-48, z něhož (ve vztahu k postupům dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) vyplývá, že zadavatel by měl v první řadě zajistit transparentnost svého postupu tím, že zamezí možnému manipulování s nabídkami: „Je tedy patrné, že termín otevírání obálek s nabídkami bylo třeba stanovit pokud možno co nejdříve po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Zákonodárce přitom umožňuje zadavateli stanovit jej tak, aby k otevření obálek došlo prakticky okamžitě po uplynutí lhůty k podání nabídek. Fakticky tak zákonodárce předpokládá, že může pravidelně docházet k přezkoumání námitek až v okamžiku, kdy jsou obálky s nabídkami již otevřeny. Ani při novelizaci ZVZ, provedené zákonem č. 55/2012 Sb. (či při dalších novelizacích ZVZ), přitom zákonodárce na této skutečnosti nic nezměnil, a dokonce výskyt těchto situací ještě zmnožil tím, že po zadavateli požaduje, aby obálky s nabídkami otevřel ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek (tedy před uplynutím lhůty pro podání námitek). Jak navíc správně poznamenal stěžovatel, zákon nepředpokládá, respektive nestanovuje zadavateli povinnost přerušit v momentě obdržení námitek proces přijímání nabídek.“
Z uvedené citace by se mohlo zdát, že je otázka uvedená v nadpisu tohoto příspěvku již rozhodnuta. Citovaný právní názor se nicméně vztahuje ke starému neplatnému zákonu a především pak k proceduře podávání nabídek v listinné podobě, která se od 18. 10. 2018 vyskytuje jen raritně.
Z názoru Nejvyššího správního soudu se podává, že se tento odvíjí od obavy, že bude manipulováno s nabídkami v době mezi koncem lhůty pro podávání nabídek a jejich otevření. Tato obava však byla eliminována povinnou elektronizací, resp. povinností podávat nabídky v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, které jsou proti manipulaci s nabídkami silně zabezpečeny. Jestliže tedy již není dána obava, že se bude s nabídkami před jejich otevřením na straně zadavatele manipulovat, není již důvod trvat striktně na tom, aby byly tyto otevřeny co možná nejdříve po skončení lhůty pro podání nabídek. Nic by tedy za současné právní úpravy nemělo bránit tomu, aby zadavatel s otevřením nabídek vyčkal až do okamžiku, kdy bude rozhodnuto o podaných námitkách.
Dále je třeba zdůraznit, že podle zákona o veřejných zakázkách zákonodárce přímo umožnil i podání námitek proti zadávacím podmínkám až po otevření nabídek (srov. ust. § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách), je tedy zřejmé, že s takovou právní úpravou je povinnost odsouvat otevření nabídek na dobu po rozhodnutí o námitkách obecně nesourodá. Za současného právního stavu je nicméně již dáno, že námitky musejí být doručeny před koncem lhůty pro podání nabídek (srov. ust. § 242 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek), a to zadavateli umožňuje otevírání nabídek v každém jednotlivém případě odsunout až na dobu po doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli.
Za stávající právní úpravy se tedy jeví být transparentnějším, aby zadavatel rozhodl o námitkách proti zadávacím podmínkách bez znalosti obsahu nabídek. Zadavatel v takovém případě nemůže být obsahem otevřených nabídek jakkoli ovlivněn při rozhodování o námitkách proti zadávacím podmínkám. Stejně tak zpřístupnění hodnocených údajů z podaných nabídek všem účastníků zadávacího řízení nemůže ovlivnit případnou následnou (opakovanou) soutěž o tutéž veřejnou zakázku, rozhodl-li by se zadavatel zadávací řízení kvůli podaným námitkám zrušit.
V současné době již není dána hrozba manipulace s nabídkami před jejich otevřením a zadavatel by proto měl (v souladu s ustálenou rozhodovací praxí správních soudů) využít svého oprávnění posunout termín otevírání nabídek, aby předešel podezření, že nepostupuje transparentně a rozhodl o podaných námitkách pod vlivem obsahu podaných námitek. Posunutí otevření nabídek o pár dní účastníky zadávacího řízení nijak nepoškodí a tímto postupem se rovněž zadavatel nejspíš vyhne námitkám proti zrušení zadávacího řízení podaným s podezřením, že k vyhovění námitkám a zrušení zadávacího řízení došlo jen proto, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku nepodal „zadavatelův kůň“.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
