„Zadavatel je při postupu podle tohoto zákona, a to při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu tohoto zákona. Svůj postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit.“

Zatímco doposud měli zadavatelé možnost výše uvedené zásady odpovědného veřejného zadávání plnohodnotně aplikovat na dobrovolném principu, nyní je jim dodržování těchto zásad uloženo za povinnost, přičemž tato povinnost se vztahuje na všechny zadavatele (veřejné, sektorové i tzv. dotované), všechny druhy zadávacích řízení, všechny druhy veřejných zakázek (služby, dodávky, stavební práce), a to bez ohledu na jejich předpokládanou hodnotu (tedy i u veřejných zakázek malého rozsahu).

Chybějící přechodné ustanovení

Novela neobsahuje přechodné ustanovení. Nové zásady by se tímto měly uplatnit na všechny úkony zadavatele po 1.1.2021. Dle Stanoviska (dále jen „Stanovisko“) expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“), které je gestorem ZZVZ a tím i osobou odpovědnou za jeho výklad, ze dne 23. prosince 2020 tato skutečnost neznamená, že by zadavatelé, kteří zahájili zadávací řízení před 1.1.2021 museli měnit po 1.1.2021 již stanovené zadávací podmínky a hodnocení nabídek. Výběr dodavatele tedy mohou provést podle pravidel stanovených v původní zadávací dokumentaci.[1] Pokud jde však například o posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen v již zahájených zadávacích řízeních, měli by zvážit nové zásady a svůj postup odůvodnit.

Interpretace relevantních pojmů

Dikce nového odst. 4 § 6 ZZVZ, jakož i souvisejícího § 28 písm. p) až r) ZZVZ (definice vybraných pojmů) vyvolávala od počátku a dle mého soudu stále vyvolává řadu interpretačních a aplikačních nejasností, které se MMR pokusilo alespoň částečně rozptýlit právě ve zmíněném Stanovisku. Největší obtíže se přitom týkají:

1. požadavku na řádné odůvodnění postupu zadavatele, který pro jiné zásady uvedené v § 6 ZZVZ předepsán není,
2. interpretace formulace „…za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné“, a
3. střetu s dalšími zásadami zadávacího řízení.

Odůvodnění postupu zadavatele

Novela ukládá zadavateli povinnost svůj postup řádně odůvodnit, nestanoví však, jakou formou, s jakým obsahem a kdy se tak má stát. Vzhledem k tomu, že novela v tomto ohledu „mlčí“ má MMR za to, že zadavatel není povinen vypracovat písemné odůvodnění, tedy konkrétní písemný dokument, který by byl součástí dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 ZZVZ ani není zadavateli uložena povinnost, aby měl takový dokument připraven již na počátku zadávacího řízení. Takový postup mu však lze spíše doporučit, a to zejména pro případ námitek v průběhu zadávacího řízení, či přezkumu zadávacího postupu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Co se týče obsahu odůvodnění, měl by se zadavatel v rámci odůvodnění vypořádat se všemi třemi novými zásadami, a to i přesto, že ne v každé veřejné zakázce se (s ohledem na její povahu a smysl) všechny uplatní. Měl by především uvést, zda konkrétní zásadu aplikoval či nikoliv a z jakého důvodu.

Možnost aplikace zásad s ohledem na povahu a smysl veřejné zakázky

Co se týká posouzení otázky, zda zadavatel mohl a měl zásadu/zásady aplikovat, přináší Stanovisko MMR pouze jakési obecné vodítko, které zřejmě bude muset být konkretizováno až rozhodovací praxí.

Zadavatel by měl v rámci svých úvah zohlednit jak ostatní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 ZZVZ tak principy 3E (efektivnost, hospodárnost, účelnost). Měl by dále zohlednit okolnosti a specifika dané zakázky včetně okolností plynoucích například z jiných právních předpisů apod.[2]

Střet s ostatními zásadami zadávacího řízení

Všechny zásady zadávacího řízení jsou rovnocenné. Nové zásady se tedy uplatní vedle ostatních zásad a principů 3E a je tak potřeba je aplikovat v celkovém kontextu zásad (žádná zásada ani princip není nadřazen ostatním). Zadavatel by se měl snažit vždy nalézt rovnováhu mezi všemi zásadami a principy, klíčová (byť ne formálně nadřazená ostatním) se jeví zásada přiměřenosti.[3]

Zohlednění zásad se tedy nemá dít za každou cenu, pokud by se vychýlila rovnováha ve vztahu k ostatním zásadám a principům 3E a mohlo by se tak jednat o řešení hrubě nehospodárné, nepřiměřené, neúčelné či diskriminační.

Jak konkrétně zohlednit nové zásady v rámci zadávacích řízení

MMR, Ministerstvo práce a sociálních věcí (dále jen „MPSV“) i Ministerstvo životního prostředí připravily v reakci na novelu některé podpůrné informace, podklady a metodiky pro zadavatele a realizují v této věci školení. MPSV tak činí zejména v rámci Institutu odpovědného veřejného zadávání a Platformy odpovědného veřejného zadávání.[4]

Určitým návodem a pomůckou pro zadavatele, jak při aplikaci zásad postupovat, může být zejména příručka Odpovědné veřejné zadávání v kostce zpracovaná MPSV, jejíž součástí je i kontrolní seznam tzv. „Checklist“, díky kterému si zadavatelé mohou projít témata odpovědného veřejného zadávání v praktických otázkách.

Z pohledu praxe lze dovodit následující způsoby zohlednění nových zásad v rámci zadávacích řízení:

1. v podmínkách účasti v zadávacím řízení, a to jako:
    
2. podmínku kvalifikace – zde přichází v úvahu zřejmě především zohlednění v rámci požadované technické kvalifikace,
3. technickou podmínku – může jít jak o technické údaje, tak údaje netechnické povahy, kterými zadavatel může popsat předmět plnění. U nadlimitního režimu (§ 89 až 95 ZZVZ) lze např. aplikovat i specifický požadavek, aby dodavatel při zpracování nabídky zohlednil získané informace o ochraně zaměstnanců, pracovních podmínkách, ochraně životního prostředí apod. (§ 89 odst. 4 ZZVZ),
4. obchodní nebo jinou smluvní podmínku – konkrétní povinnosti dodavatele lze zakomponovat do návrhu smlouvy na plnění zakázky a utvrdit jejich splnění smluvními pokutami,
5. zvláštní podmínku plnění – zde může jít typicky o podmínky v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací. Jedná se o skupinu požadavků, které by bylo možno podřadit i pod skupinu technických či smluvních podmínek. Může jít např. o požadavky na ekologický průběh plnění veřejné zakázky (například co se týká provozu strojů, procesu výroby či likvidace odpadu vzniklého při plnění veřejné zakázky), určité požadavky na zaměstnání určitého množství dlouhodobě nezaměstnaných osob nebo stanovení minimální úrovně pro odměňování pracovníků dodavatele apod. Tyto zvláštní požadavky se tedy mohou vztahovat jak k samotnému průběhu či okolnostem plnění veřejné zakázky, tak k vlastnostem poptávaného plnění.

2. v pravidlech pro hodnocení nabídek,

Specifické požadavky lze začlenit do kritérií hodnocení – např. požadavek na zaměstnávání znevýhodněných osob apod.

3. využitím možnosti vyhradit veřejnou zakázku.

Dle § 37 odst. 6 ve spojení s § 38 ZZVZ má zadavatel možnost vyhradit účast v zadávacím řízení výlučně pro dodavatele zaměstnávající na chráněných pracovních místech podle zákona o zaměstnanosti alespoň 50 % osob se zdravotním postižením z celkového počtu svých zaměstnanců.

Zadavatel má pochopitelně možnost výše uvedené způsoby zohlednění zásad různě kombinovat, např. zásady reflektovat pouze v rámci podmínek účasti, pouze v rámci stanovení hodnotících kritérií, nebo je zohlednit jak v rámci podmínek účasti, tak v rámci hodnotících kritérií. Aplikace zásad přichází také v úvahu při stanovení kritérií pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud jsou tyto postupy zákonem pro daný typ zadávacího řízení připuštěny.

Rizika plynoucí z nové právní úpravy

Ačkoliv má MPSV za to, že začlenění nových zásad do § 6 ZZVZ „nemusí nutně rozkolísat status quo komplexu dosavadních zásad zadávání veřejných zakázek a principů 3E“[5], považuji za důležité upozornit na některá rizika, která mohou být s novou právní úpravou spojena.

Předně je třeba zdůraznit zvýšenou administrativní a časovou náročnost přípravy zadávacích řízení, kdy často (aby zadavatel vůbec měl možnost zjistit, zda nové zásady lze ve vztahu ke konkrétní zakázce aplikovat) bude zadavatel nucen realizovat předběžné tržní konzultace či předem představit plán veřejných zakázek veřejnosti. Takový postup je zadavatelům ostatně i doporučován ze strany MPSV[6]. Následné zhodnocení toho, jakými konkrétními nástroji zásady v rámci zadávacího postupu zohlednit tak, aby jejich aplikace byla vyvážená (zejména s ohledem na ostatní zásady), také nemusí být v konkrétním případě jednoduchou záležitostí.

Výše uvedené s sebou jako důsledek může nést delší průběh zadávacích řízení a celkově zvýšené náklady na administraci veřejných zakázek. Lze se domnívat, že jedním z důsledků může být i zvýšení nabídkových cen, u nichž bude na zvážení, zda odpovídají celospolečenskému přínosu z aplikace zásad.

Jako nemalé vidím rovněž riziko zvýšení účelového napadání zadávacích řízení ze strany dodavatelů a tím i dalších průtahů v zadávacím řízení.

Závěr

Ačkoliv odpovědné zadávaní veřejných zakázek si jistě zaslouží podporu, nabízí se otázka, zda přístup, kdy je takový postup zadavatelům uložen direktivně, je skutečně správným řešením. Domnívám se, že někteří zadavatelé z obavy před možným postihem za nedodržení zásad odpovědného zadávání, budou přistupovat k jejich čistě formální aplikaci bez skutečného přínosu pro společnost a celospolečenského efektu na úrovni veřejného zájmu. Možná je má domněnka v tomto ohledu mylná a praxe zadavatelů nás o tom přesvědčí. V každém případě bude zajímavé sledovat vývoj v oblasti odpovědného veřejného zadávání po zmíněné novele ZZVZ, jakož i to, jak se k aplikaci těchto pravidel postaví rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.