Obvyklá pochybení zadavatelů dotačních veřejných zakázek – II. část
V této části článku se zaměříme na popis dalších z nejčastějších pochybení zadavatelů veřejných zakázek financovaných z prostředků poskytnuté dotace, které bývají předmětem kontroly poskytovatelů dotace, ovšem obvykle s negativními závěry pro příjemce dotace.
Požadavky na komponenty předmětu plnění od stejného výrobce
Dalším poměrně obvyklým pochybením zadavatelů bývá nedodržení postupu stanoveného v § 36 odst. 1 a § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ stanovením požadavku, aby veškeré součásti pořizovaného vybavení byly dodány od stejného výrobce (typicky u počítačových sestav).
I v případě tohoto porušení ZZVZ se jedná o situaci, kterou ze strany poskytovatele dotace nelze přehlížet, pokud se jedná o omezení hospodářské soutěže, které navíc účelnému vynaložení veřejných prostředků nijak nenasvědčuje. Totiž smyslem zadávání veřejné zakázky je zajištění plnění plně odpovídajícího potřebám zadavatele, přičemž pokud takovouto objektivní potřebou bude funkčnost pořízeného plnění, pak zde popisovaný požadavek tento cíl zadavatele sám o sobě v řadě případů splnit nemůže. Lze připustit, že požadavek na stejného výrobce různých komponent „příbuzného“ a společně využívaného plnění lze za určitých okolností považovat za odůvodněný (třeba kdyby objektivně tyto součásti nemohly fungovat samostatně), za zákonný jej však, bez dalšího, považovat nelze.
Problém „nekompatibility“ lze poměrně účinně vyřešit s poukazem na rozhodnutí ÚOHS č.j: ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ-24619/2014/511/JNp, jež bylo potvrzeno v rámci rozkladu pod č. j.: ÚOHS-R427/2014/VZ-17197/2015/323/RBu/KHo, kdy „pro eliminaci tohoto rizika nemusel zadavatel zcela vyloučit možnost dodat předmět plnění sestávající se ze součástí od více výrobců, ale daný aspekt mohl vyřešit stanovením požadavku na kompatibilitu jednotlivých součástí předmětu plnění, čímž by se vyvaroval dodání vzájemně nefunkčních a nekompatibilních počítačových sestav a jejich požadovaných částí.“ Z tohoto tedy vyplývá, že zadavatel může svého cíle dosáhnout, a to aniž by se dostal do střetu s pravidly ZZVZ. Ovšem nelze vyloučit, že zákonný postup při vymezení požadavku na kompatibilitu jednotlivých součástí předmětu plnění povede k dodávce (např.) myší, klávesnic a dalšího ICT vybavení[1], které bude od výrobců různých, což, zejména vizuálně, zřejmě nebude ideální. Nicméně za zásadně pravděpodobnější lze považovat možnost, že dodavatel přesto sestaví svou nabídku z výrobků, které od stejného výrobce budou, jelikož často to pro něj bude finančně výhodnější, potažmo jednodušší. Tímto se zadavatel zároveň nevystaví značnému riziku sankce ze strany poskytovatele dotace, přičemž tento typ pochybení bývá obecně považován za pochybení s vyšší závažností (nelze vyloučit sankci až ve výši 25 % hodnoty veřejné zakázky).
Neprodloužení lhůty pro podání nabídek v přiměřeném rozsahu v případě změny zadávací dokumentace
Neprovedení změny lhůty pro podání nabídek v návaznosti na provedení změny zadávací dokumentace bývá dalším obvyklým pochybením zadavatelů, což je považováno za nedodržení postupu stanoveného v § 6 odst. 1 a 2 a § 99 odst. 2 ZZVZ.
Změna zadávací dokumentace v průběhu zadávání veřejné zakázky bývá celkem obvyklým postupem zadavatele, který, ať už z podnětu potenciálního účastníka anebo z vlastního uvážení, si po zahájení zadávacího řízení uvědomí, že zadávací dokumentace je obsahově neúplná, nepřesná, neaktuální, resp. obecně nevyjadřující aktuální potřeby zadavatele. V takovémto případě (změny zadávací dokumentace) je pak zadavatel povinen přiměřeně lhůtu prodloužit, což je dle ZZVZ stanoveno poměrně jasně.[2] Nicméně za nejasné může být považováno, v jakém rozsahu je zadavatel v návaznosti na provedenou změnu lhůtu pro podání nabídek prodlužovat (zda snad neprodlužovat vůbec), pročež nesprávné vyhodnocení této otázky ze strany zadavatele posléze bývá předmětem negativního závěru kontrolora zadání veřejné zakázky.
Vodítkem pro postup zadavatele (alespoň formálně) by mohlo být zejména rozhodnutí ÚOHS č. j.: S0255/2018/VZ-26514/2018/522/NRI, ze dne 11. 9. 2018, dle kterého „lze potvrdit, že ne každá změna či doplnění vyžaduje dle nyní platné a účinné právní úpravy prodloužení zadavatelem stanovených lhůt. Na druhé straně lze mimo jiné s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení konstatovat, že zadavatel je povinen k takovému posouzení přistupovat nanejvýš odpovědně; je povinen řádně, objektivně a komplexně posoudit povahu provedené změny. Pokud pak změna či doplnění zadávací dokumentace objektivně vyžaduje přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek, je nezbytné, aby tak zadavatel učinil a tuto lhůtu přiměřeně prodloužil. S ohledem na uvedené je rovněž nutné trvat na tom, že zadavatel by měl být vždy schopen odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje žádné, tj. ani přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.“ Podrobnější doporučení postupu formuluje komentářová literatura, dle které „přiměřenost prodloužení lhůty se musí zkoumat vždy individuálně, a to s ohledem na povahu a rozsah úpravy zadávací dokumentace, především s ohledem na možný rozsah potřebných změn v žádostech o účast, předběžných nabídkách či nabídkách, celkový rozsah původní zadávací dokumentace, druh veřejné zakázky, charakter plnění apod.“[3] a taktéž „Pokud má však provedená úprava zadávací dokumentace potenciál rozšířit okruh možných dodavatelů (např. zmírnění kritérií kvalifikace, zúžení rozsahu předmětu plnění, změna technických podmínek či jiný výraznější zásah do obchodních podmínek), je zadavatel povinen prodloužit dotčenou lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila celou původní délku prodlužované lhůty.“
Z výše uvedeného je tak zřejmé, že každou změnu zadávací dokumentace musí zadavatel důsledně posuzovat z hlediska pravděpodobnosti rozšíření okruhu dodavatelů a v návaznosti právě na konkrétní změnu. V tomto ohledu lze doporučit, že ačkoliv je zadavatel mnohdy v časové tísní (potřebuje zadat veřejnou zakázku co nejdříve), přesto v případě pochybností ohledně míry ovlivnění okruhu možných účastníků je vhodnější lhůtu spíše prodloužit než neprodloužit vůbec, resp. spíše jí prodloužit o dobu delší než kratší. Totiž ani v tomto ohledu nelze vyloučit názor poskytovatele dotace, který by pro závěr o pochybení zadavatele poukazoval na pouhou a odůvodněnou potencialitu ovlivnění soutěže o veřejnou zakázku. Toto by pak mohl dokládat i soudní praxí, dle které když ani ÚOHS nemusí zcela podrobně definovat dopady postupu zadavatele na hospodářskou soutěž[4], pak ani poskytovatel dotace by tyto dopady nemusel vysvětlovat zcela detailně, pročež v důsledku tohoto důvodného podezření by mohl přikročit k sankcionování zadavatele.
Umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku
Zadavatel je povinen nepřipustit změnu smlouvy na veřejnou zakázku, jež by odpovídala definici podstatné změny dle § 222 odst. 3 ZZVZ, jinými slovy[5] „nesmí zadavatel provést, resp. umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání, aniž by provedl nové zadávací řízení, tj. zadavatel je vždy povinen pořizovat veškeré dodávky, služby nebo stavební práce na základě zadávacího řízení, případně jiným postupem podle zákona.“
Obecně platí, že v případě vyloučení možnosti odůvodnění změny jako nepodstatné ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, je třeba se na takovou změnu dívat se jako na podstatnou, pokud případně nejsou naplněny podmínky uvedené v § 222 odst. 4, 5, 6 nebo 7 ZZVZ. Co se týče zákonnosti případných kvantitativních změn, tak jejich posouzení je pro zadavatele obecně poněkud jednodušší, když zákonné limity jsou shora uvedenými ustanoveními pevně dané. Za více problematické lze však považovat změny kvalitativní, pročež předmětem přezkumu poskytovatele dotace bývá i případná změna platebních podmínek v průběhu realizace veřejné zakázky, což je rozhodovací praxí ÚOHS považováno za změnu podstatnou[6], příp. též posun termínu plnění, což je změna taktéž ve prospěch dodavatele a obvykle podstatná, sic nelze vyloučit uznatelnou subsumpci pod ustanovení § 222 odst. 6 ZZVZ.
I v tomto případě tak lze doporučit, aby každá případná změna smlouvy na veřejnou zakázku hrazenou z dotačních prostředků prošla důsledným posouzením stran pravidel stanovených § 222 ZZVZ, přičemž je třeba klást důraz taktéž na změny, jejichž hodnotu vyčíslit nelze, přesto však mohou být považovány za změny ve prospěch dodavatele, jejichž zohlednění by v původním zadávacím řízení mohlo mít za následek jiného vybraného dodavatele, resp. odlišné podmínky uzavřené smlouvy.
Závěr:
Lze tedy uzavřít, že obezřetnost zadavatele veřejné zakázky z dotačních prostředků je zásadně důležitá taktéž proto, neboť porušení pravidel dle ZZVZ je poskytovateli dotace sankcionováno nepoměrně přísněji, než by tomu bylo po přezkumu zákonnosti zadání veřejné zakázky ze strany ÚOHS. Jestliže není výjimkou, že ÚOHS sankcionuje přestupek pokutou ve výši několika stokorun[7], tak sankce ukládané (příp. navrhované) bývají stanoveny v souladu s konkrétním rozhodnutím o poskytnutí dotace (event. obdoby tohoto dokumentu), jež zvykne obsahovat anebo odkazovat na tabulku odvodů, dle které se sankce obvykle vypočte procentuálně z celkové hodnoty veřejné zakázky, jež je porušením ZZVZ dotčena. Výše ukládané sankce se pohybuje v rozmezí od 0 % až do 100 % částky dotace určené na financování předmětné veřejné zakázky[8], což lze považovat za zásadní argument postupovat obezřetně a v každé fázi zadávacího řízení toto riziko zohledňovat.
Mgr. Ladislav Novotný
advokátní koncipient
JUDr. Petr Novotný LL.M. et LL.M.
advokát
[1] Anebo třeba notebooků a vozíků k notebookům (viz rozhodnutí č.j.: ÚOHS-R0168/2016/VZ-48601/2016/322/DJa ze dne 12. 12. 2016).
[2] Dle § 99 odst. 2 ZZVZ: „Pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.“
[3] Šebesta M., Novotný P., Machurek T., Dvořák D., a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek, 2. vydání, 2022.
[4] Např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 134/2016-39 ze dne 29. dubna 2019, dle kterého je třeba „v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu zdůraznit, že z dikce ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Postačí tedy pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky (viz rozsudek ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012-28). Úřad není povinen zevrubně prokazovat, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že zadavatel určitým způsobem porušil v rámci zadávacího řízení zákon o veřejných zakázkách. V takovém případě by totiž Úřad neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale samotné skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku. Skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci prokazovat. Takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné (někdy i nemožné), za hranicemi možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (srov. rozsudek ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016-34, bod 26). Obdobně v rozsudku ze dne 18. 8. 2016, č. j. 9 As 63/2016-43, Nejvyšší správní soud potvrdil, že ÚOHS „není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (...) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby [Úřad] v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.”
[5] Resp. slovy Důvodové zprávy k ZZVZ.
[6] Např. v rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S0002/2016/VZ-00201/2016/521/ZKu ze dne 5. 1. 2016: „V posuzovaném případě došlo ke změně podmínek pro uhrazení zbývající části ceny díla vybranému uchazeči, tedy ke změně platebních podmínek. V rámci platebních podmínek původně vymezených v čl. IV. odst. 4 smlouvy o dílo (jež byla součástí zadávacích podmínek) bylo stanoveno, že zbývající část ceny díla bude vybranému uchazeči uhrazena na základě konečné faktury až po odstranění veškerých vad a nedodělků díla a za kumulativního splnění dalších pěti podmínek, kdy jednou z nich byla mj. ta, že kolaudační rozhodnutí na stavbu, které se dílo týká, nabylo právní moci. Dodatkem č. 5 byly tyto podmínky odstraněny a vybraný uchazeč tak mohl vystavit konečnou fakturu na zbývající část ceny díla zadavateli dříve, než jak dle zadávacích podmínek mohl předpokládat“ a „lze proto konstatovat, že změna platebních podmínek provedená dodatkem č. 5 ke smlouvě o dílo změnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče, neboť jeho sjednání zaručovalo vybranému uchazeči úhradu zbývající části ceny díla nejpozději do 31. 8. 2012 (viz bod 17. odůvodnění tohoto příkazu), tedy mnohem dříve, než jak dle zadávacích podmínek mohl předpokládat.“
[7] Např. rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S0202/2025/VZ ze dne 11 3. 2025.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
