Definici či bližší úpravu však v ní nenajdeme. Ve smyslu obecné právní zásady, vycházející z čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod[1], která stanoví, že „každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá“, jde tedy o institut naším právním řádem dovolený, bohužel však právně neupravený, nacházející se v tzv. šedé zóně. Právě skutečnost, že náhradní mateřství není právem regulováno, vede v praxi k mnohým problematickým situacím. Domníváme se, že s ohledem na stále rostoucí počet neplodných párů a tím i případů využití náhradního mateřství je žádoucí, aby právo reflektovalo pokrok v oblasti reprodukční medicíny a upravilo tak právní rámec tohoto institutu.

Dle důvodové zprávy k občanskému zákoníku se náhradním mateřstvím rozumí situace, kdy se „dítě narodí ženě, která není jeho biologickou matkou“[2]. Důvodová zpráva tak obecně pamatuje pouze na situaci tzv. úplného náhradního mateřství, kdy je do dělohy náhradní matky vloženo oplodněné vajíčko jiného páru. Zde může být využito jak přímo genetického materiálu objednatelského páru, tak anonymních dárců. Mateřství ve třech, jak se laicky nazývá náhradní mateřství, se tak může změnit i na mateřství v pěti. Méně častým případem je tzv. částečné náhradní mateřství, kdy náhradní matka je současně i biologickou matkou dítěte. Zákonná zmínka v občanském zákoníku v souvislosti s výjimkou u osvojení mezi příbuznými pak reflektuje situaci, kdy k odnošení dítěte jinou ženou dochází mezi příbuznými. Jde zde o altruistickou formu náhradního mateřství, tedy bezúplatnou, ke které dochází nejčastěji právě mezi příbuznými v přímé linii či sourozenci. Nezakotvení této zákonné výjimky by vedlo k situaci, kdy matka či otec z objednatelského páru by z důvodu příbuzenství s náhradní matkou nemohli následně legálně dítě přijmout za své.

Právní řády států, které umožňují altruistickou formu náhradního mateřství, pak obvykle stanovují právo náhradní matky pouze na náhradu nákladů spojených s těhotenstvím, především tedy nákladů zdravotní péče, nutné výživy v těhotenství či ušlého zisku. Motivem náhradní matky zde není dosažení zisku za „pronájem dělohy“, ale pouze nezištná snaha pomoci neplodnému páru k vytouženému dítěti. Právě proto k této formě nejčastěji dochází mezi blízkými příbuznými, kteří jsou s ohledem na jejich vzájemné vztahy ochotni podstoupit tuto proceduru. Proto náš právní řád vyžadoval zakotvení výjimky pro možnost osvojení dítěte počatého náhradním mateřstvím mezi příbuznými.

Je-li však motivací matky pouze odměna za odnošení cizího dítěte, jedná se o komerční formu náhradního mateřství. Tato forma ale může mít trestněprávní důsledky v podobě naplnění skutkové podstaty trestného činu obchodování s lidmi. Většina států právě s ohledem na snahu zabránit tomuto obchodování náhradní mateřství v komerční formě neumožňuje, či dokonce výslovně zakazuje. I přesto však k těmto případům dochází, jelikož neplodný pár často nemá jinou možnost, jak mít vytoužené biologické dítě. Některé státy proto přistoupily naopak k umožnění i tohoto způsobu náhradního mateřství a vymezily právní hranice tohoto institutu. Náš právní řád touto cestou nešel a smlouva mezi objednatelským párem a náhradní matkou je tak zcela nevymahatelná. Dítě je subjektem práva, nikoliv jeho předmětem, nemůže tedy být předmětem jakékoliv smlouvy a nikomu nemůže být smluvně uložena povinnost dítě jako předmět smlouvy vydat. Vztahy mezi objednatelským párem a náhradní matkou jsou tak založeny pouze na vzájemné důvěře a dobrovolnosti. Rozmyslí-li si tento „obchod“ náhradní matka, nemá biologická matka i přes svou možnou genetickou spřízněnost s dítětem žádnou možnost, jak dosáhnout svého zápisu jako matky v rodném listě. Náš právní řád totiž zná bez výjimky jediný způsob určení mateřství vycházející ze staré římské zásady mater semper certa est, tedy že matkou dítěte je žena, která dítě porodila[3]. Tato právní norma je kogentní, nelze se tudíž od ní odchýlit smluvně ani jednostranně, a to pod sankcí absolutní neplatnosti.  Zákon o zvláštních řízeních soudních[4] ve svém ustanovení § 426 sice operuje s řízením o určení a popření mateřství, matkou však v něm vždy může být určena pouze žena, která dítě porodila. Důvodová zpráva k ustanovení § 775 občanského zákoníku k tomu jednoznačně uvádí: „žalobě ženy, která byla dárkyní genetické látky, proti ženě, která dítě porodila, nelze vyhovět.“

Na druhou stranu však může nastat i situace, kdy naopak objednatelský pár odmítne dítě převzít do své péče. K tomu může dojít například v situaci, kdy se dítě narodí postižené. Ani objednatelský pár nelze nutit, aby dítě převzal do své péče. Neupravení takovéto zásadní problematiky právním řádem tak může být považováno za rozporné se závazkem ochrany nejlepšího zájmu dítěte zakotveného v čl. 3 odst. 2 Úmluvy o právech dítěte: „Zájem dítěte musí být předním hlediskem při jakékoli činnosti týkající se dětí, ať už uskutečňované veřejnými nebo soukromými zařízeními sociální péče, soudy, správními nebo zákonodárnými orgány“[5]

Dohodne-li se tedy objednatelský pár s náhradní matkou na odnošení jejich dítěte a obě strany chtějí dobrovolně dostát vzájemné dohodě, jaké právní možnosti pak poskytuje náš právní řád pro objednatelský pár, aby se tito stali po právní stránce rodiči? U matky je s ohledem na kogentnost normy o určení mateřství možnost jediná, a to osvojení dítěte, samozřejmě se souhlasem náhradní matky[6]. Je-li náhradní matka vdaná, je možnost osvojení vhodná i u muže z objednatelského páru, jelikož za otce dle první domněnky otcovství[7] by byl považován vždy manžel náhradní matky se všemi z toho vyplývajícími důsledky. Cesta osvojení, resp. společného osvojení, by pak byla vhodnější formou místo právně složitého popíraní a určování otcovství k dítěti. Z mnohých právních komplikací, které by mohly při určování a popírání otcovství manžela náhradní matky nastat, stojí za zmínku nemožnost popření v případě, kdy by manžel náhradní matky dal k umělému oplodnění souhlas, případně situace, kdy muž z objednatelského páru není genetickým otcem dítěte. Mnohem jednodušší situace při určení otcovství muže z objednatelského páru nastává v případě, kdy matka není vdaná. Zde lze určit otcovství dítěte buď souhlasným prohlášením náhradní matky a otce z objednatelského páru, a to i před narozením dítěte, nebo na základě domněnky uvedené v ustanovení § 778 občanského zákoníku, dle které se za otce považuje u neprovdané ženy muž, který dal k umělému oplodnění souhlas. Určením otcovství je pak založena nejenom rodičovská odpovědnost otce, ale i vyživovací povinnost k dítěti i k neprovdané matce. S tím musí otec počítat již od počátku, a to i pro případ, že si následné převzetí dítěte do péče z jakýchkoliv důvodů rozmyslí.

Budoucí rodiče dále kromě výše uvedených problematických otázek musí zvážit i otázku sociálního zabezpečení, tedy případných dávek nemocenského pojištění či státní sociální podpory. Peněžitá pomoc v mateřství jako dávka nemocenského pojištění totiž prioritně náleží ženě, která dítě porodila[8]. Budoucí matka tak může tuto dávku pobírat až od rozhodnutí soudu o osvojení, případně rozhodnutí o svěření dítěte do její péče před osvojením. V případě určení otcovství však může po uplynutí 6 týdnů od porodu peněžitou pomoc v mateřství čerpat otec dítěte, a to na základě písemné dohody s náhradní matkou. Otec by ale musel přestat vykonávat dosavadní práci, ze které mu na tuto dávku vznikl nárok. V případě dávek státní sociální podpory je situace o něco jednodušší. Samozřejmě porodné již ze smyslu a názvu jednoznačně náleží pouze ženě, která dítě porodila. U přídavku na dítě a rodičovského příspěvku je situace jiná. Nárok na přídavek na dítě má přímo nezaopatřené dítě, kdy tento se vyplácí osobě, která má dítě v přímém zaopatření[9]. Zde přichází v úvahu jak otec, tak matka z objednatelského páru. Rodičovský příspěvek, jak již jeho název rovněž napovídá, náleží rodiči, může ho tedy pobírat i otec dítěte po určení otcovství. Nejde zde o dávku nemocenského pojištění, otec tak nemusí přestat s výdělečnou činností, zajistí-li osobní celodenní péči o dítě jinou osobou, tedy například matkou z objednatelského páru. Byla-li by tato budoucí matka současně manželkou otce, mohla by i ona dle ustanovení § 31 odst. 2 zákona o státní sociální podpoře být považována za rodiče a mít nárok na dávku, jelikož rodičem se pro účely rodičovského příspěvku rozumí též osoba, která převzala dítě do trvalé péče nahrazující péči rodičů, kdy za takovéto dítě se považuje i dítě manžela nebo partnera. Samozřejmě od okamžiku osvojení náleží rodičovský příspěvek osvojitelce bez ohledu na manželství s otcem dítěte.

Problematika náhradního mateřství je právě s ohledem na skutečnost, že není v našem právním řádě výslovně upravena, dosti složitá, zejména s ohledem na jednotlivé problematické situace, které v jejím průběhu mohou nastat. O to složitější situace nastávají, má-li náhradní mateřství mezinárodní prvek. Některé právní řády cizích států, které náhradní mateřství umožňují i pro cizí státní občany, zapisují rodiče z objednatelského páru přímo do cizího rodného listu jako rodiče dítěte. Zde však může dojít k zásadním problémům při střetu právních řádů, kdy dle české právní úpravy obdobně, jako dle většiny evropských právních řádů, je matkou pouze žena, která dítě porodila, bez ohledu na zápis v rodném listě. Objednatelské páry jsou ale i přesto ochotny veškerá tato rizika pro vysněné vlastní dítě podstoupit. Je tedy otázkou, zda by nebylo vhodnější vyřešit tuto problematiku komplexně zákonnou úpravou a vyvarovat se tak právní nejistotě, kterou současná úprava náhradního mateřství v „šedé zóně“ vyvolává. 

Mgr. Lucia Komárková,
advokátka

Valíček & Valíčková, advokátní kancelář

nám. Svobody 87/18

602 00 Brno

Tel.: 771 211 051

email: info@brno-advokatnikancelar.cz