Problematika „přesoutěžení“ trvajícího závazku z veřejné zakázky s ohledem na principy 3E a z hlediska jednání řádného hospodáře
Problematika zahájení nového výběrového řízení k plnění, které vzešlo z předchozí veřejné zakázky a stále trvá (a neblíží se ani v dohledné době konec plnění), laicky tzv. „přesoutěžení“ veřejných zakázek, není i přes velmi podrobnou a vyčerpávající úpravu zadávání veřejných zakázek zcela jasně řešena. V praxi se však setkáváme s častými dotazy ze strany zadavatelů, co mají dělat, když plnění, které vzešlo z veřejné zakázky (a nejčastěji je poskytováno formou rámcových dohody) je morálně či technicky zastaralé, nebo jeho ceny jsou vyšší než současné ceny tržní.
Z praktického hlediska se tak veřejný zadavatel v průběhu dlouhodobého plnění závazku z veřejné zakázky setkává s tím, že z ekonomického či technického hlediska by bylo vhodné, aby se plnění poskytovalo za nových, a to pro zadavatele výhodnějších podmínek.
V souvislosti s výše uvedenou problematikou je vhodné stručně rekapitulovat institut rámcové smlouvy, čímž není myšlen jen institut „Rámcové dohody“ dle zákona č. 134ú2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), ale smlouvy, která má zastřešující charakter - např. smlouvy o dílo či smlouvy o poskytování služeb, které jsou jedním z velmi častých výstupů zadávacího řízení veřejné zakázky. Předmětem rámcové dohody je úprava více či méně konkretizovaných podmínek, kterými se budou řídit budoucí – obecně řečeno – objednávky zadávané na základě této takové rámcové dohody po dobu její platnosti. Rámcová dohoda proto musí vymezovat určitý druh a kategorii zboží, služeb nebo stavebních prací a více či méně konkretizované podmínky pro ně, zejména cenu a množství a další smluvní podmínky.
K významu rámcové dohody v obecném rámci judikatura uvádí, že rámcová dohoda sama o sobě nezakládá konkrétní závazkový vztah, tudíž pohledávky a závazky smluvních stran z ní samotné nevznikají. Z rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 23 Cdo 1888/2007 ze dne 22. 9. 2009 dále vyplývá, že „význam rámcových smluv spočívá v tom, že strany tam, kde předpokládají dlouhodobější obchodní vztah, stanoví jejich prostřednictvím základní pravidla, jimž budou podléhat všechny konkrétní (tzv. realizační) smlouvy na jejich základě v budoucnu uzavřené, nebude-li v té či oné realizační smlouvě ujednáno jinak." Možnost a vhodnost použití rámcové dohody vždy zvažuje zadavatel podle svých potřeb, záměrů a požadavků. Je ale právě třeba akcentovat na proměnlivost aktuálních potřeb, jelikož se jistě mohou v průběhu čerpání smlouvy měnit.
Zadavatel tak v rámci svého hospodaření v průběhu let může zjistit, že dokonce žádné plnění nepotřebuje. Tuto situaci si můžeme lépe vykreslit např. na příkladu, kdy na základě rámcové dohody zadavatel čerpá právní služby, a to dle svých aktuálních potřeb a za podmínek nastavených právě onou „zastřešující“ rámcovou dohodu. Uzavřením rámcové dohody se zadavatel nezavazuje vyčerpat celý stanovený finanční rámec. Takový závazek zadavatele by, podle valné většiny odborníků, součástí smluvních podmínek být rozhodně neměl, neboť popírá samotný smysl rámcových dohod, které zadavateli poskytují právo, avšak nikoliv povinnost sjednaný rámec podle jeho aktuálních potřeb vyčerpat. ZZVZ pouze stanoví, že předmět veřejné zakázky nelze dělit za účelem uplatnění méně přísných postupů pro zadávání veřejné zakázky.
Pokud tedy bude zadavatelem dodržen náležitý postup, plnění lze realizovat v rámci různých smluvních vztahů s různými dodavateli. Pro úplnost je tedy třeba uvést, že tuto tezi potvrzuje i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže např. v rozhodnutí pod č.j. ÚOHS-S0310/2016/VZ-27620/2016/522/PKř, kdy konstatoval „Jak již tedy Úřad uvedl, existence rámcové smlouvy sama o sobě nezakládá zadavateli povinnost využít tuto rámcovou smlouvu, tudíž ani uchazeč se nemůže domáhat svého „práva“ plnit pro zadavatele konkrétní dílčí veřejnou zakázku. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon zadavateli nezakazuje zadat v konkrétním případě ani samostatnou veřejnou zakázku v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení nezávisle na rámcové smlouvě, považuje-li to za vhodnější, stejně tak jako zákon zadavateli nezapovídá možnost uzavřít na obdobné plnění několik rámcových smluv, to vše za dodržení zákona (zadavatel se musí vyvarovat zejména možného dělení předmětu veřejných zakázek ve smyslu § 13 odst. 3 zákona).“
Závěr předchozího odstavce navazuje na další problematiku, a to povinnosti dodržovat princip hospodárnosti (jeden z principů 3E). Jinými slovy se jedná o minimalizaci nákladů na zdroje použité k dosažení plánovaných výkonů nebo výstupů nějaké činnosti při zohlednění řádné kvality takových výstupů nebo výkonů. Nakládání s veřejnými prostředky je hospodárné pouze tehdy, když jsou splněny všechny definované podmínky zároveň, tedy pokud je poptávané zboží či služba k dispozici v požadovanou dobu, v požadovaném množství, v kvalitě odpovídající účelu, ke kterému má zboží či služba sloužit a za co nejvýhodnější cenu dosažitelnou při dané poptávané kvalitě. V této souvislosti lze pro ilustraci poukázat kupříkladu na přílohu A2 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ vydaný pod záštitou Ministerstva pro místní rozvoj: „Vedle zákona o finanční kontrole má v činnosti zadavatele veřejných zakázek významnou roli i zákon o majetku ČR. Ten v § 14 odst. 1 ukládá, že „majetek musí být využíván účelně a hospodárně k plnění funkcí státu a k výkonu stanovených činností.“ Toto ustanovení zákona o majetku staví před zadavatele veřejné zakázky základní povinnost, jak nakládat s investicemi, které vznikají na základě veřejného zadávání. Zároveň má zadavatel v kontextu zákona o finanční kontrole (§ 27) provádět průběžnou a následnou kontrolu nakládání s majetkem, přičemž zákon o finanční kontrole ukládá, že součástí této kontroly musí být audit výkonu, tedy zkoumání hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti (§ 28 odst. 45 písm. c)).“ Z uvedeného je patrné, že zkoumání skutečné podstaty nakládání s veřejným majetkem a financemi mimo jiné z hlediska účelnosti nespočívá v přezkumu jen z pohledu zákona (pozn. autora: myšleno zákona 134/2016 Sb.), ale i z optiky jiných předpisů“.
Hospodárný zadavatel by se tedy jak před, tak i v průběhu čerpání veřejných prostředků měl vždy sám aktivně zajímat o to, zda jsou podmínky nadále naplňovány. Jedna z možných situací, která může nastat je, že se plnění z rámcové smlouvy stane po určité době nehospodárné z několika aspektů. Jeden z nich je cena, která již neodpovídá té „nejvýhodnější ceně“, nýbrž se stává v porovnání s aktuálními tržními cenami i zcela neadekvátní. Bylo by tedy zcela proti základním principům čerpání veřejných financí to, kdyby byl zadavatel nadále nucen setrvávat u dodavatele, který plnění poskytuje za ceny vyšší, než je možné v současné době na trhu spravedlivě s pomocí postupu dle ZZVZ na ceny nižší. Uvedené potvrzuje i odborná literatura, a to například Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 11 s., kde je uvedeno, že „hospodárnost vynakládání prostředků zadavatelů je přitom hlavním důvodem existence tohoto zákona, který svou existencí, důrazem na vytvoření soutěžního prostředí nediskriminačního a transparentního charakteru (viz § 6), hospodárnost zabezpečuje a tím i úsporu finančních prostředků zadavatele.“
Z hlediska jednání řádného hospodáře by tak zadavatel měl, v případě neúměrného zvyšování cen „vysoutěženým“ dodavatelem, uvážit například průzkum trhu, jehož výsledek je pak podkladem pro rozhodnutí o novém výběrovém řízení. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se ve svých rozhodnutí mnohokrát věnoval problematice hospodárnosti zadavatele, kdy se naopak kamenem úrazu stala neochota zadavatele uskutečnit nové zadávací řízení a otevřít tak znovu dveře spravedlivé hospodářské soutěži, ač při posouzení ekonomického aspektu vyšlo najevo, že již investice z veřejného rozpočtu do rukou „původního“ dodavatele neplní svůj účel.
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v několika rozhodnutích (zde cit. ÚOHS-S0166/2019/VZ-17358/2019/532/VZi) došel k závěru že „..hlavním účelem a smyslem zákona je hospodárné a účelné vynakládání veřejných prostředků zadavatele. Tudíž výsledkem zadávacího řízení je prioritní ekonomická výhodnost z pohledu zadavatele, nikoli z pohledu konkrétního uchazeče a jeho podnikatelského záměru, který se pochopitelně snaží o maximalizaci svých zisků, a tedy záměry zadavatele a konkrétního uchazeče nemusejí být identické..“.
Závěrem lze k tomuto shrnout, že jak rozhodovací praxe, tak od odborné veřejnosti panuje shoda, že takové laicky řečeno „přesoutěžení“ starších či již nevýhodných smluv, je při dodržení všech principů zadávání veřejných zakázek při zadávání nových veřejných zakázek naprosto legitimní a ve většině případů žádoucí a jinými předpisy upravujícími hospodaření zadavatelů dokonce vyžadované.
Mgr. Miroslav Kučerka,
advokát
Aneta Hourová,
paralegal
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
