Reklama na internetu prostřednictvím optimalizace internetových vyhledávačů

Internetový marketing (on-line marketing) zahrnuje marketingové aktivity aplikované ve specifickém prostředí internetu vycházející ze všech praktik klasického marketingu. Za účelem vhodné propagace zboží a služeb je zapotřebí vytvořit marketingový mix, jenž má za cíl jednak pochopit a jednak uspokojit přání a potřeby spotřebitele. Mezi nástroje a metody online marketingu patří sociální sítě, internetové stránky, placené PPC kampaně (označující model platby za reklamu, tj. platbu za kliknutí – Pay Per Click), Search Engine Optimalization atd.

známé též jako optimalizace internetových vyhledávačů, která ovlivňuje umisťování a zviditelňování webu ve výsledcích vyhledávání. Optimalizace pro vyhledávače spočívá v provedení úprav internetových stránek takovým způsobem, aby webové stránky získaly lepší pozice při vyhledávání, tzn. že odkaz na internetové stránky se zobrazí na nejpřednějších místech výsledků vyhledávání a aby jejich forma a obsah byly vhodné pro automatizované zpracování v internetových vyhledávačích jako je Seznam nebo Google, přičemž takový vyhledávač neustále sbírá nejrůznější data v internetovém prostředí, které ukládá do své databáze. Základem takové optimalizace je volba klíčových slov, prostřednictvím kterých dochází k propagování zboží a služeb. Za klíčová slova lze považovat takový výraz nebo slovní spojení, které uživatel zadá do vyhledávače a následně se mu zobrazí výsledek vyhledávání, který se nejčastěji opakuje nebo nejlépe odpovídá zadanému vyhledávání. Volba klíčových slov je v rámci vyhledávání konkrétní služby nebo zboží zcela zásadní. Základním principem je, že inzerent definuje klíčová slova, která souvisí s jeho produktem nebo službou a pro která chce, aby byla zobrazena jeho reklama, přičemž bude-li uživatel vyhledávat prostřednictvím užitých klíčových slov, zobrazí se mu relevantní inzerenti v sestupném pořadí podle relevance (tzv. přirozené výsledky vyhledávání).

Společnost Google nabízí též placenou optimalizaci pro vyhledávače nazvanou AdWords nebo Google Ads, jedná se o reklamní službu, prostřednictvím které je umožněno jakémukoliv hospodářskému subjektu si nechat zajistit, aby se prostřednictvím jím zvolených klíčových slov nebo případné shody s těmito slovy obsaženými v zadání, které uživatel internetu vložil do vyhledávače, objevil reklamní odkaz na jeho internetovou stránku; přičemž tento reklamní odkaz se objeví v kolonce ,,sponzorované odkazy“, který je zobrazen buď v pravé části obrazovky napravo od přirozených výsledků vyhledávání, anebo v horní části obrazovky nad uvedenými výsledky,[2] taková reklama je při vyhledávání velice dobře namířena na cílové spotřebitele, neboť oslovuje uživatele v momentě, kdy uživatel zadá do vyhledávače název výrobku/služby nebo informace o něm.

Článek 11 odst. 2 ústavního zákona 2/1993 Sb., Listina základních práva a svobod, ve znění pozdějších předpisů, zaručuje ochranu vlastnictví, tzn. že vlastník má právo svůj majetek držet, užívat, požívat či jakkoliv s ním disponovat apod. Mezi subjekty oprávněné vymáhat dodržování průmyslových práv, mezi které patří mj. i ochranná známka, o níž bude dále řeč, a bránit je proti neoprávněným zásahům třetích osob, je vlastník nebo majitel práva.[3] Průmyslové právo je výsledkem technické tvůrčí činnosti (vynálezy a užitné vzory), práva na označení (ochranné známky a označení původu, dále sem patří právo k obchodní firmě[4]) a další. Ochrannou známkou je označení grafického znázornění, ať už slovy, písmeny, číslicemi, barvou atp. Za ochrannou známku se považuje takové označení, které v obchodním styku slouží k rozlišení výrobků a služeb na trhu, přičemž jde o výsledek činnosti (lidské, robotické či přírodní), který plní identifikační funkci, a to jak ve smyslu subjektovém, tak objektovém. Subjektovým označením je zejména název právnické osoby (§ 132 odst. 1 zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dále jen ,,obč. z.“) či obchodní firma (§ 423 odst. 1 obč. z.), označením objektovým. Ochranná známka může existovat vždy jen ve spojení s konkrétními výrobky, které označuje, nebo s konkrétními službami, kterou jsou pod touto známkou poskytovány. Primární funkcí ochranné známky je identifikační funkce, která bývá nazývána též funkcí rozlišovací, přičemž pojmovým znakem ochranné známky je způsobilost k rozlišení výrobků a služeb různých subjektů. Ochranná známka má identifikovat výrobce a zajistit, že spotřebiteli bude pod stejným označením nabízeno zboží téhož výrobce.[5]

Účelem ochranné známky je odlišit výrobky nebo služby stejného druhu vyráběné nebo poskytované různými výrobci nebo poskytovateli služeb, přičemž ochranná známka má dvě základní funkce, a to rozlišovací a ochrannou. Rozlišovací funkcí se má na mysli odlišení výrobků nebo služeb od konkurenta nabízející podobné nebo shodné výrobky nebo služby, tzn. zaručit spotřebiteli nebo konečnému uživateli totožnost původu výrobku nebo služby označených ochrannou známkou tím, že mu umožní bez možnosti záměny odlišit toto zboží nebo službu.[6] Další funkcí je funkce ochranná neboli garanční, tzn. že ochranná známka je chráněna pro výrobky a služby, pro něž byla zapsána, a bez souhlasu vlastníka ochranné známky nikdo nesmí užívat shodné nebo podobné označení, které by mohlo klamat spotřebitele. Byť se vymezení dalších funkcí označení (ochranných známek) v odborné literatuře v detailech liší, lze shrnout, že dále lze rozeznávat funkci propagační (reklamní), ochrannou (či garanční, která navazuje na funkci identifikační v tom smyslu, že poté, co zákazník určí původ produktu, si může být jist, že jde právě o ten produkt, který takto bývá označován a zároveň si spojí označený produkt s určitými vlastnostmi), případně i funkci stimulační (resp. funkci zpětné vazby – odezva označení na trhu umožňuje jeho majiteli zvážit další postup na trhu).[7]

Jednou ze základních funkcí ochranné známky, jak bylo popsáno výše, je funkce rozlišovací. Jedná se o jakýsi identifikátor, tzn. zbavuje výrobky a služby anonymity a odkazuje na konkrétního výrobce nebo poskytovatele služby. Tato rozlišovací způsobilost musí být posuzována nejen ve vztahu k dotčenému výrobku nebo službě, ale i ve vztahu k relevantní veřejnosti, to znamená ze strany průměrného spotřebitele, běžně informovaného a přiměřeně pozorného.[8]

Průměrným spotřebitelem resp. běžně informovaným a přiměřeně pozorným spotřebitelem je dle judikatury ten, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory.[9]

Majitel ochranné známky může bránit užívání označení, které je totožné s jeho ochrannou známkou, jakožto klíčového slova, avšak za splnění určitých podmínek. Skutečnost, že jiný soutěžitel užije označení, které je ochrannou známkou jiného soutěžitele pro shodné nebo podobné výrobky nebo služby, ještě nutně nemůže vést k závěru neoprávněného zásahu do výlučného vlastnictví majitele ochranné známky. Soudní dvůr Evropské unie (dále jen ,,SDEU“) uvedl, že ač je ochrana průmyslového práva absolutním, tj. výlučným, právem vlastníka a je sebevýznamnější, je určena pouze k tomu, aby majiteli ochranné známky bylo umožněno chránit své specifické zájmy majitele, tj. zajistit, aby tato známka mohla plnit své vlastní funkce,[10] neboť není účelem chránit majitele před praktikami, jež jsou zcela běžné a přirozené hospodářské soutěži a je rovněž zapotřebí dát přednost volné soutěži na trhu před zájmem jednoho soutěžitele. Je naprosto nepochybné, že ochranná známka je zásadním a tedy i neodmyslitelným prvkem v rámci zdravého fungování hospodářské soutěže, přesto musí jednáním, které by bylo způsobilé narušit rovnováhu v systému hospodářské soutěže, dojít k zásahu do některé z funkcí ochranné známky.

SDEU se v rozsudku  ze dne 22. září 2011 ve věci C-323/09 Interflora Inc. a další proti Marks & Spencer plc zabýval problematikou výběru klíčového slova, jež odpovídá ochranné známce konkurenta, jako i zásahem do funkcí ochranné známky. SDEU uvedl, že označení vybrané inzerentem za klíčové slovo v rámci služby optimalizace pro vyhledávače je prostředkem, užívaném inzerentem ke spuštění zobrazení jeho inzerce a je tedy užíváním v obchodním styku ve smyslu čl. 5 Směrnice č. 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. a) Nařízení č. 40/94;[11] přičemž o užívání pro výrobky nebo služby inzerenta se mj. jedná i tehdy, když se označení, které bylo vybráno jako klíčové slovo, neobjevuje v samotné inzerci, avšak konstatoval, že užívání označení totožného s ochrannou známkou jiné osoby v rámci služby optimalizace pro vyhledávače, nezasahuje do reklamní funkce ochranné známky; avšak užívá-li třetí osoba, jako konkurent majitele ochranné známky, označení totožné s touto ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je tato ochranná známka zapsána, a toto užívání brání podstatným způsobem tomu, aby uvedený majitel používal svou ochrannou známku k získání či udržení dobré pověsti, která umožňuje přilákat spotřebitele a zachovat si jeho přízeň, pak takové užívání zasahuje do investiční funkce ochranné známky. Dále SDEU uvedl, že požívá-li již ochranná známka dobré pověsti, dochází k zásahu do investiční funkce v případě, že užívání označení totožného s touto ochrannou známkou pro totožné výroby nebo služby ze strany třetí osoby zasahuje do této dobré pověsti, a ohrožuje tak její zachování. Otázka zásahu do funkce označení původu závisí na způsobu, jakým tato reklama působí na průměrného spotřebitele. Za předpokladu, že po zadání klíčového slova, jež je ochrannou známkou soutěžitele, jako vyhledávaného označení, se uživateli zobrazí inzerce obsahující vyhledávané slovo, kdy spotřebiteli neumožňuje nebo obtížně zjistit, že nabízené zboží nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí buď od majitele ochranné známky, nebo od jiného soutěžitele, pak lze dojít k závěru, že skutečně může dojít ke zmýlení ohledně původce nabízených služeb nebo zboží; za takové situace dochází k zásahu do funkce označení původu ochranné známky a jiný soutěžitel, který takto používá označení jako klíčová slova, jež je ochrannou známkou jiného soutěžitele, může navozovat dojem hospodářského propojení. K zásahu do této funkce dochází také tehdy, zůstane-li inzerce natolik neurčitá, že běžně informovaný a přiměřeně pozorný uživatel není s to zjistit nebo rozpoznat, zda je inzerent majitelem ochranné známky nebo jiným soutěžitelem.[12] Uvedeným jednáním může dojít k rozmělnění rozlišovací schopnosti ochranné známky, kdy v obchodním styku dochází ke snížení rozlišovací způsobilosti ochranné známky a způsobuje tak újmu funkcím této známky.

Nabízením stejných služeb nebo výrobků v rámci reklamních odkazů, jež se zobrazí po zadání klíčového slova odpovídající ochranné známce jiného soutěžitele do vyhledávače, dochází k propagaci služeb jiného soutěžitele, což je vlastní a přirozené hospodářské soutěži, přesto však musí být uvedené jednání v souladu s dobrými mravy hospodářské soutěže, kde je cílem se na trhu prosadit a získat zde oproti jinému soutěžiteli lepší postavení. Takový záměr vyžaduje určitou dávku podnikatelské agresivity a vychytralosti,[13] přesto jednání soutěžitelů musí splňovat určitou míru slušnosti, korektnosti a poctivosti. K zodpovězení otázky, zda došlo soutěžním jednáním k zásahu do některé z funkcí ochranné známky, bude zapotřebí posoudit jednak obsah placené reklamy, znění ochranné známky a jejich celkový dojem na běžně informovaného a přiměřeně pozorného uživatele.

Pro posouzení, zda došlo k neoprávněnému zásahu do práva k ochranné známce, bude stěžejní posoudit, jakým způsobem inzerát jiného soutěžitele, který použil označení jako klíčové slovo pro vyhledávání, které je shodné s ochrannou známkou jiného soutěžitele, působí na průměrného spotřebitele; přičemž průměrný spotřebitel je identifikátor, podle něhož se hodnotí celkový dojem možného zásahu do práv k ochranné známce. Lze však uzavřít, že ne každé takové jednání je jednáním nekalosoutěžním, neboť v některých případech se jedná pouze o propagaci alternativy k výrobkům nebo službám jiného soutěžitele za předpokladu, že se nejedná se o pouhé napodobeniny. Z uvedeného vyplývá, že majitel ochranné známky s dobrým jménem je oprávněn zakázat jinému konkurentovi užívání označení, které je ochrannou známkou, k inzerci svých výrobků a služeb prostřednictvím placené reklamy, pokud uvedeným jednáním neoprávněně těží z dobrého jména ochranné známky, případně způsobuje újmu některé z funkcí ochranné známky.

 

Mgr. Anna Dufková,

asistentka soudce Městského soudu v Praze

[1] § 1 odst. 2 zákona 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů

[2] bod 10 rozsudku SDEU C-323/09 ve věci Interflora Inc. a další proti Marks & Spencer plc

[3] Nejednotná terminologie užitá v ustanovení § 2 odst. 1 zákona 221/2006 Sb., o vymáhání práv z průmyslového vlastnictví a o změně zákonů na ochranu průmyslového vlastnictví, je dána s ohledem na různorodost pojetí vlastníka/majitele v zákonech upravujících průmyslová práva

[4]  rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 8. 3. 2017, sp. zn. 31 Cdo 3375/2015

[5] Koukal P. In: Koukal P., Charvát R., Hejdová S., Černý M. Zákon o ochranných známkách. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017 (§ 1), Systém ASPI

[6] bod 28 rozsudku SDEU C-39/97 ve věci Canon Kabushiki Kaisha proti Metro-Goldwyn-Mayer Inc.

[7] rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 9. 2017, sp. zn. 23 Cdo 2159/2015

[8] bod 34 rozsudku SDEU ve věci C-363/99 Koninklijke KPN Nederland NV proti Benelux-Merkenbureau

[9] rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 3. 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012

[10] bod 37 rozsudku SDEU C-323/09 ve věci Interflora Inc. a další proti Marks & Spencer plc

[11] Směrnice Rady ES č. 89/104/EHS ze dne 21. 12. 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských státu o ochranných známkách, byla nahrazena Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 200/95/ES ze dne 22. 10. 2008, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, a Nařízení Rady ES č. 40/94 ze dne 20. 12. 1993, o ochranné známce Společenství, bylo nahrazeno Nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 2015/2424 ze dne 16. 12. 2015, kterým se mění Nařízení Rady (ES) č. 207/2009 o ochranné známce Společenství

[12] k tomu srov. bod 90 rozsudku SDEU C236/08 ve věci Google France SARL a Google Inc. proti Louis Vuitton Mattetier SA

[13] k tomu srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 2018, sp. zn. 23 Cdo 4554/2017

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz