Švarcsystém je stále nelegální
Švarcsystém je vykonávání závislé práce podnikající fyzickou osobou (OSVČ) mimo pracovněprávní vztah. Laicky řečeno se jedná o situaci, kdy OSVČ má s odběratelskou společností uzavřenu obchodní smlouvu, přestože reálně je OSVČ v závislém vztahu k této společnosti. Ustanovení § 3 zákoníku práce ukládá, aby závislá práce byla vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu. Tam, kde se tedy jedná o výkon závislé práce, neměla by být tato práce vykonávána v obchodněprávním vztahu (např. dle smlouvy o spolupráci).
Z vlastní praxe vím, že situace, kdy je závislá práce vykonávána prostřednictvím smluv uzavřených s OSVČ, je velice častá. Tento model často užívají i zavedené společnosti, u nichž by nikdo porušování pracovněprávních předpisů nepředpokládal. Bez ohledu na určitou zastaralost a rigidnost zákoníku práce ve vztahu k tzv. „práci na živnosťák“ (gig ekonomika), je nutné pamatovat, že švarcsystém je stále nelegální a hrozí za něj vysoké pokuty. Zákon o zaměstnanosti pak výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah dokonce označuje za nelegální práci (§ 5 písm. e) bod 1 zákona o zaměstnanosti). Je tedy až zarážející, s jakou četností a bezstarostností toto uspořádaní mnohé společnosti užívají. Samozřejmě plně chápu finanční a administrativní výhody spojené se švarcsystémem, ale nelze opomíjet i výrazná rizika pro obě smluvní strany (hrozba postihu ze strany inspekce práce, OSVČ není chráněn zákoníkem práce apod.).
Jak poznat závislou práci?
Posouzení, zda jde o tzv. švarcystém, však v praxi nemusí být vůbec jednoduché a ani judikatura neposkytuje jednoznačné odpovědi. V případě typických závislých prací (např. pokladní v supermarketu, dělník na pásu) bude věc jednoduchá, zde prakticky vždy musí být klasický pracovní vztah a obchodněprávní vztah je zcela vyloučen. Naopak celá řada povolání může být vykonávána jak v pracovním vztahu, tak i v obchodněprávním vztahu (např. IT služby, právní služby, vedení účetnictví, projektová činnost ve výstavbě) - zde hovoříme o vztazích obojetné povahy. V tomto případě bude posouzení, zda jde o výkon závislé práce, výrazně složitější.
Závislou prací je práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. Tyto znaky pak závislou práci odlišují od jiných ekonomických aktivit (samostatné podnikání). Závislá práce musí být vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu (tedy dle pracovní smlouvy, dohody o provedení práce nebo dle dohody o pracovní činnosti).
O závislou práci, která má být vykonávána v pracovním vztahu, půjde zejména tehdy, když:
- OSVČ má obdobné postavení jako zaměstnanec; existuje zde vztah podřízenosti a nadřízenosti (nejde o rovnocenné obchodní partnery).
- OSVČ odběratelská společnost přímo ukládá úkoly, organizuje a řídí ji (např. lze dovozovat z pokynů v e-mailech, povinnosti dodržovat pracovní řád, v nutnosti zapisování se do docházkové knihy apod.).
- Odběratelská společnost zajišťuje materiální zajištění OSVČ (prostory, vybavení, materiál, uniformu, pomůcky, programy atd.).
- Vztah je dlouhodobý a soustavný.
- OSVČ práci vykonává pouze pro jednoho klienta, kterým je odběratelská společnost, (a nemá další zakázky, jak by bylo běžné, kdyby šlo o skutečný obchodní vztah). Odměna je počítána dle pracovní doby (dle počtu odpracovaných hodin), nikoliv dle odvedeného plnění (např. cena za dodání díla).
Upozorňuji, aby se jednalo o švarcsystém, nemusí být naplněny všechny výše uvedené znaky závislé práce. Na druhou stranu naplnění jednoho či více znaků nemusí automaticky znamenat, že se o švarcsystém jedná. Podstatný je faktický charakter vztahu.
Doporučení do praxe:
Za situace, kdy společnost svůj základní druh podnikání (core business) vykonává pomocí zaměstnanců a na další služby (třeba vedení účetnictví, právní služby, zajištění úklidu) si pak najímá externí OSVČ, kteří služby poskytují více odběratelům, neměl by nastat jakýkoliv problém. V ostatních případech lze učinit několik kroků, kterými se lze problému se švarcsystémem vyhnout.
Prohlášení OSVČ:
Zejména v minulosti v reakci na judikaturu soudů bylo mnohými personalisty a právníky zastáváno stanovisko, že postačuje prohlášení OSVČ, že nechce uzavřít pracovní poměr. Zajisté takovéto prohlášení může pomoci, podle mého názoru však samo o sobě nemusí být dostatečným důkazem, že se o švarcsystém nejedná. Judikatura soudů zdůrazňuje, že o švarcsystém se nemusí jednat, když OSVČ je v takovémto vztahu dobrovolně (viz např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 15.1.2009, sp. zn.: 7 Afs 72/2008-97). V novějším judikátu ze dne 30.8.2018, sp.zn.: 2 Ads 25/2018 Nejvyšší správní soud též akcentuje smluvní volnost vstoupit do vztahu spolupráce, který je pro strany výhodnější. Bohužel judikatura je v tomto ne zcela konzistentní, protože některé jiné judikáty prvek dobrovolnosti a smluvní volnosti tolik neakcentují (např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.6.2011, sp. zn.: 21 Cdo 920/2010). Domnívám se, že problém bude zejména u těch obchodněprávních vztahů, kde je vztah nadřízenosti a podřízenosti (nadřízenost a podřízenost často vylučuje dobrovolnost vstupu do soukromoprávního vztahu).
Další doporučení:
- Do smluv nebo do samostatného prohlášení uvádět, že OSVČ nechce s odběratelskou společností uzavřít pracovní vztah a trvá na realizaci spolupráce jako OSVČ (viz výše).
- OSVČ by činnost měla vykonávat vlastním jménem, na své náklady a odpovědnost. V praxi to znamená, že OSVČ by neměla užívat vizitky s grafikou odběratelské společnosti, měla by mít svůj vlastní e-mail (např. je problematické, když e-mail je podepsaný OSVČ, avšak s logem odběratelské společnosti), na webových stránkách odběratelské společnosti by OSVČ neměla být uvedena jako interní subjekt společně s ostatními zaměstnanci, OSVČ by neměla nosit pracovní uniformy pro zaměstnance odběratelské společnosti atd.
- OSVČ by měla pracovat pro více klientů. Odběratelská společnost by tedy měla být jen jedním z několika klientů OSVČ (tedy OSVČ fakturuje více subjektům).
- Ve smlouvách o spolupráci či o dílo neužívat pojmy pracovního práva (např. vyhnout se určování pracovní doby, sjednávání dovolené, určování místa výkonu práce, stanovení povinnosti řídit se pokyny odběratelské společnosti atd.);
- OSVČ by neměla pracovat v prostorách odběratelské společnosti, ale práci vykonávat např. ze své kanceláře či dílny. Samozřejmě vždy bude záviset na charakteru plnění a dalších okolnostech (např. konfiguraci počítačové sítě většinou bude nutné provést přímo v prostorách odběratelské společnosti);
- Odměnu ideálně určovat za vykonané dílo, nikoliv za odpracování pracovní doby. Je-li s ohledem na obor však hodinová sazba běžná, podklady k fakturaci (výkaz hodin) by měla zpracovat a dodávat OSVČ dle své samostatně vedené evidence. Naopak fakturace dle počtu odpracovaných hodin dle evidence v knize příchodů a odchodů bude spíše napovídat tomu, že se jedná o výkon závislé práce.
Je nutné zdůraznit, že není třeba naplnit všechna výše uvedená doporučení; v praxi to často ani s ohledem na charakter objednané služby nemusí být možné. Podstatné je, aby faktický stav odpovídal skutečnému charakteru vztahu mezi odběratelskou společností a OSVČ. Příkladem z praxe může být situace, která se dostala až k Ústavnímu soudu. Ústavní soud připustil, že nejde o švarcsystém, když externí účetní sice pracuje v prostorách odběratelské společnosti, na jejím počítači a vybavení, ale vedle toho má své vlastní klienty, kterým též fakturuje (viz rozsudek ze dne 31.8.2003, sp.zn.: ÚS 69/03).
Sankce za švarcsystém:
Pokuty za švarcsystém hrozí oběma smluvním stranám, tedy jak odběratelské společnosti, tak i OSVČ.
OSVČ hrozí za přestupek fyzické osoby pokuta až do výše 100.000, - Kč (§ 139 odst. 3 písm. c) zákona o zaměstnanosti). Odběratelské společnosti pak za delikt právnické osoby hrozí pokuta až do výše 10,000.000 Kč, nejméně však 50.000, - Kč (§ 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti). Samozřejmě k uvedeným horním hranicím pokut by se správní orgán měl uchýlil jen v těch nejzávažnějších případech porušení.
Zejména v případě, kdy práce v obchodním vztahu je svobodnou volbou obou stran, měla by dle mého názoru existovat větší míra tolerance tohoto smluvního uspořádání a rigidní aplikace zákona o zaměstnanosti a zákoníku práce není na místě. Zatím je však nutné vycházet z platné legislativy a znát rizika se švarcsystémem spojená.
Mgr. Jiří Gabriel,
advokát
Heršpická 813/5
639 00 Brno
Tel: +420 776 851 227
email: advokat@jirigabriel.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
