Vliv zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace na nastavení technické kvalifikace

Zásady zadávání veřejných zakázek mají bezpochyby zásadní vliv na průběh celého zadávacího i výběrového řízení (veřejné zakázky malého rozsahu). Ve výběrovém řízení jsou o to důležitější s ohledem na výjimku stanovenou v § 31 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“), podle které zadavatel veřejné zakázky malého rozsahu sice není povinen zadat ji v zadávacím řízení, tzn. postupovat podle ZZVZ, ale je stále povinen dodržet zásady podle § 6 ZZVZ. Ustanovení § 6 ZZVZ ukládá zadavateli dodržet zásadu transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Zásady ovládají celé zadávací řízení od jeho počátku až po jeho ukončení. V počáteční fázi zadávacího řízení je zadavatel povinen brát na ně ohled zejména při stanovení zadávacích podmínek. Často přitom může docházet ke konfliktu požadavku ZZVZ na dodržení základních zásad, především pak přiměřenosti a zákazu diskriminace, a požadavku zadavatele, který má zcela pochopitelně zájem na výběru dodavatele, který bude do maximální možné míry odpovídat jeho představám o schopném a zkušeném smluvním partnerovi, který je způsobilý vykonat plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatel však nesmí nastavit zadávací podmínky nepřiměřeně přísně, ačkoli může mít subjektivní pocit, že je přísnost na místě; k nastavení zadávacích podmínek je třeba přistupovat vždy objektivně a vyvážit je tak, aby dostály zákonným požadavkům a zároveň zajistily, že nedojde k výběru dodavatele, který nebude pro plnění předmětu veřejné zakázky dostatečně kvalifikovaný. Tato problematika se vztahuje nejčastěji k nastavení kritérií technické kvalifikace. Jak upozornil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) v rozhodnutí č.j. ÚOHS-R0223/2018/VZ-06147/2019/323/PBl, zadavatelé jsou povinni stanovit kritéria technické kvalifikace nejen přiměřeně svým oprávněným potřebám a legitimnímu očekávání, ale rovněž přiměřeně velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky a přiměřeně specifikům a podmínkám panujícím na relevantním trhu.

Diskriminace může mít podobu přímou i skrytou, vždy se ovšem jedná o nespravedlivé a odlišné zacházení, které je právem zakázáno a ke kterému dochází na základě kritérií, která nejsou přípustná, nejčastěji pak na základě některého z tzv. zakázaných důvodů, mezi nimiž jsou uváděny zejména pohlaví, rasa, barva pleti, jazyk, národní nebo sociální původ, příslušnost k národnostní nebo etnické menšině, víra a náboženství apod. V zadávacích podmínkách se diskriminace nachází ve většině případů v podobě skryté, kdy zadávací podmínky na první pohled nestanoví, že se zakázky smí účastnit např. jen účastníci české národnosti, ovšem jednotlivé zdánlivě neutrálně vyhlížející podmínky jsou diskriminující v jejich kombinaci.

Tímto problémem se zabýval Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí č.j. 29 Af 150/2018-163 ze dne 28. 4. 2020. Ačkoli požadavky na technickou kvalifikaci stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách zcela odpovídaly předmětu veřejné zakázky, problematickou byla kombinace těchto požadavků, díky které bylo splnění technické kvalifikace nemožné pro subjekty, které by ovšem předmět veřejné zakázky byly schopny plnit – docházelo tak k jejich diskriminaci bez legitimního důvodu. Problematickou byla kombinace požadavku na období, ve kterém musely být obdobné referenční zakázky poskytovány, a požadavku na délku poskytování těchto služeb – z této kombinace vyplynulo, že služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, musely být poskytovány alespoň 2 subjektům současně. Zadavatel uvedl jako důvod pro takové nastavení zadávacích podmínek zaměření na zadání veřejné zakázky subjektu s celorepublikovou či nadnárodní působností, subjektu, který je schopen administrativně, operativně, logisticky i fakticky realizovat předmět veřejné zakázky; Krajský soud v Brně však jeho argument nepovažoval za legitimní. Krajský soud v Brně neshledal – a sám zadavatel rovněž v této věci bližší argumenty nesdělil – důvod, na základě kterého by plnění veřejné zakázky mohly realizovat pouze subjekty s celorepublikovou či nadnárodní působností, nikoli regionální dodavatelé, kteří mají zkušenosti s poskytováním veřejné zakázky s obdobným předmětem a obdobným rozsahem jako je předmětná veřejná zakázka.

Krajský soud v Brně současně připomněl, že není podstatné, zda existují konkrétní subjekty, které tvrdí, že byly diskriminovány a žalobce rovněž jejich existenci není povinen prokazovat. Postačí zhodnocení, zda jsou zadávací podmínky způsobilé takovou diskriminaci způsobit, tedy pouhé ohrožení chráněného zájmu. Jako irelevantní odmítl Krajský soud v Brně rovněž argument zadavatele, podle kterého nejsou někteří potencionální účastníci diskriminováni, jelikož se mohli zadávacího řízení zúčastnit jako poddodavatelé jiného účastníka, který technickou kvalifikaci splňuje, jelikož společnost, která je schopna plnit předmět veřejné zakázky i samostatně, má dle soudu právo se nezprostředkovaně zadávacího řízení účastnit jako účastník.

Druhou zásadou značně zasahující do problematiky nastavení technické kvalifikace je zásada přiměřenosti. Tato zásada se do jisté míry se zásadou diskriminace v této oblasti překrývá, její podstatou však je, jak již bylo výše uvedeno, že zadavatel je povinen technickou kvalifikaci nastavit přiměřeně velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.

Kombinace požadavků na technickou kvalifikaci, jež posuzoval Krajský soud v Brně, měla s ohledem na zásadu přiměřenosti ještě jednu rovinu – jelikož zadavatel fakticky požadoval, aby účastník prokázal, že poskytoval předmětné služby dvěma subjektům současně, reálně tím nastavil rovněž požadavek na schopnost účastníka plnit předmět veřejné zakázky ve dvojnásobné hodnotě, než jakou v zadávacích podmínkách uvádí, přičemž tato dvojnásobná hodnota již zhruba odpovídala hodnotě zadávané veřejné zakázky. Takové nastavení technické kvalifikace nelze považovat za přiměřené a Krajský soud v Brně vyhodnotil toto nastavení zadávacích podmínek jako snahu zadavatele obejít zásadu přiměřenosti, jelikož ačkoli hodnota stanovená zadavatelem v zadávacích podmínkách přiměřená byla, ve skutečnosti díky kombinaci dalších požadavků na referenční zakázky zadavatel požadoval hodnotu nepřiměřenou.

Nepřiměřeným požadavkem na prokázání technické kvalifikace může být rovněž požadavek na zkušenosti účastníků s referenčními zakázkami za situace, kdy tyto zkušenosti nebylo na relevantním trhu objektivně možné získat, např. díky specifičnosti předmětu plnění. Zadavatel dle rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-R0223/2018/VZ-06147/2019/323/PBl v takové situaci musí zvažovat, zda zvláštnosti zadávané veřejné zakázky skutečně odůvodňují vyžadování předmětných referenčních zakázek, tedy zda je předmět zadávané veřejné zakázky skutečně schopen plnit pouze takový dodavatel, který již s takovou zakázkou má předcházející zkušenosti, nebo zda by i takto specifickou zakázku byli schopni zvládnout i jiní dodavatelé ze stejného oboru. Vhodným příkladem je výstavba specifické stavby, jakou je cyklověž. V České republice není těchto staveb mnoho a je tak zřejmé, že bude spíše výjimečné, pokud některý dodavatel bude disponovat zkušeností přímo s výstavbou cyklověže. Pro zadavatele je tedy vhodnější uvážit, jaká specifika stavba vykazuje a která z nich jsou podstatná pro určení, zda je dodavatel kvalifikován stavbu cyklověže provést či nikoli. Ačkoli tedy jako hotový produkt působí cyklověž velice specificky a výjimečně, co se stavební části týče (tedy nehledě na mechanismus, který je využíván k zaparkování kol do věže), nevykazuje až taková specifika, aby nemohl být shledán jako kvalifikovaný kterýkoli dodavatel, který již má zkušenosti se stavbou ocelové konstrukce s betonovými základy, jakou cyklověž de facto je. V některých případech, kdy je to s ohledem na okolnosti možné, je také vhodné poněkud odhlédnout od jedinečnosti a neobvyklosti předmětu plnění a nastavit požadavky na zkušenosti účastníků v co nejobecnější míře, samozřejmě však současně tak, aby měl zadavatel zaručeno, že tito účastníci budou dostatečně kvalifikovaní pro plnění předmětu veřejné zakázky, který je ve výsledku specifičtější.

Případné pochybení zadavatele v podobě nastavení diskriminačních či nepřiměřených zadávacích podmínek řeší především Úřad jako orgán vykonávající dohled v oblasti zadávání veřejných zakázek. Ve výše již zmíněném rozhodnutí č.j. ÚOHS-R0223/2018/VZ-06147/2019/323/PBl Úřad poměrně detailně popsal rozsah přezkumu, který provádí při posuzování přiměřenosti technické kvalifikace: „Za tím účelem měl Úřad posoudit požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci z hlediska jejich přiměřenosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, oprávněným potřebám zadavatele a podmínkám panujícím na relevantním trhu, a to s ohledem na účel stanovení požadavků na technickou kvalifikaci na jedné straně a obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže na straně druhé. (…) Úřad posoudí zadavatelem požadovaná kritéria technické kvalifikace vč. minimální úrovně pro jejich splnění jednotlivě i ve vzájemné kombinaci a přezkoumatelným způsobem uvede, zda mají vazbu na předmět veřejné zakázky a jsou stanovena přiměřeně jeho rozsahu, složitosti a technické náročnosti a zjištěným specifikům relevantního trhu. Úřad v novém rozhodnutí zváží skutečnost, zda zvláštnosti relevantního trhu zakázku natolik odlišují v rámci oboru, že ji může splnit pouze dodavatel, který již má s takovou zakázkou předchozí zkušenosti, nebo zda veřejnou zakázku mohou splnit i jiní dodavatelé, kteří mají zkušenosti obecnějšího rázu.“

Stanovení technické kvalifikace v zadávacích podmínkách znamená prakticky v každém případě určité omezení okruhu potencionálních dodavatelů, což je ostatně při zadávání veřejných zakázek jejím úkolem, zadavatel však musí vždy dbát na ochranu hospodářské soutěže, tedy na omezení soutěže o veřejnou zakázku v co nejmenší míře. Ustanovení ZZVZ dávají zadavateli možnost určit vlastnosti a schopnosti, které vyžaduje od svého budoucího smluvního partnera, čímž mu dávají příležitost prosadit své zájmy, zároveň ovšem chrání rovněž zájmy veřejné, především pak podporu hospodářské soutěže; je důležitě si uvědomit, že zadavateli nenechávají zcela volné pole působnosti.

Diskriminační či nepřiměřené nastavení zadávacích podmínek je přitom jednou z nejčastějších chyb zadavatelů, je tedy potřeba věnovat sestavování zadávacích podmínek patřičnou pozornost a pečlivost. Zejména v případě složitějších zadávacích řízení s rozsáhlým, nákladným či složitým předmětem plnění lze proto zadavatelům doporučit obrátit se na odborníky, kteří mají se zadáváním veřejných zakázek zkušenosti a znají perfektně nejen ZZVZ, ale také ostatní právní předpisy související se zadáváním veřejných zakázek, rozhodovací praxi Úřadu a judikaturu. Odborníci v oblasti zadávání veřejných zakázek pomohou zadavateli nejen stanovit zadávací podmínky v souladu se ZZVZ, ale také postupovat v zadávacím řízení v souladu se ZZVZ a vyhnout se tak případným sankcím.

JUDr. Michal Šilhánek,
advokát