Na začátku tohoto příspěvku je třeba poukázat na § 4 ZZVZ, který vymezuje pojem zadavatel (resp. kdo je zadavatelem). Na toto ustanovení poukazuji proto, že ne všechny níže uvedené právní oblasti se budou vztahovat na všechny typy zadavatelů (např. povinnost obce řádně hospodařit se svým majetkem se z podstaty věci nebude vztahovat na obchodní korporace).

Povinnost péče řádného hospodáře 

Předně je třeba uvést, že povinnost jednat s péčí řádného hospodáře nedopadá přímo na zadavatele, nýbrž členy jeho voleného orgánu. Povinnost péče řádného hospodáře se tak vztahuje na ty členy voleného orgánu zadavatele, který je právnickou osobou soukromého práva[1] (typicky společnost s ručením omezeným či akciová společnost). Dle ustanovení § 20 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“) právnické osoby veřejného práva podléhají zákonům, podle nichž byly zřízeny; ustanovení tohoto zákona se použijí jen tehdy, slučuje-li se to s právní povahou těchto osob. I na členy voleného orgánu právnické osoby veřejného práva se může vztahovat povinnost péče řádného hospodáře, bude-li se to slučovat s právní povahou těchto osob. Mám za to, že povinnost péče řádného hospodáře tak bude dopadat i na volené členy orgánů obce či kraje.

Péči řádného hospodáře upravuje ust. § 159 OZ. Je zde uvedeno, že kdo přijme funkci člena voleného orgánu, zavazuje se, že ji bude vykonávat s nezbytnou loajalitou i s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Uvedené ustanovení se týká funkce člena voleného orgánu. Primární odpovědnost za nevymáhání oprávněné smluvní pokuty by nesl zadavatel, tzn. že újma s tím spojená vznikne na straně zadavatele[2]. Jestliže však člen voleného orgánu způsobí právnické osobě škodu (kterou způsobí porušením povinnosti při výkonu funkce), je povinen ji nahradit. Pokud ji nenahradí, ručí věřiteli právnické osoby za její dluh v rozsahu, v jakém škodu nenahradil, pokud se věřitel plnění na právnické osobě nemůže domoci.  

Reklama

Změna poměrů a vynucené změny smluv v praxi (online - živé vysílání) - 27.5.2022

27.5.2022 09:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Dále také dle ust. § 51 a násl. zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOK“), musí členové voleného orgánu obchodní korporace[3] jednat s povinností péče řádného hospodáře. Jestliže je povinnost péče řádného hospodáře porušena, vydá taková osoba korporaci prospěch, který takovým jednáním získala, případně nahradí prospěch v penězích, pokud není možné jeho vydání. Pokud vznikla porušením péče řádného hospodáře újma, může ji dle ust. § 53 odst. 3 ZOK obchodní korporace vymáhat podle smlouvy uzavřené s povinnou osobou. Dále je třeba odkázat na § 159 odst. 3 OZ, který stanoví, že pokud člen voleného orgánu nenahradí právnické osobě škodu, kterou jí způsobil (a to porušením povinnosti při výkonu funkce), ačkoli byl povinen škodu nahradit, ručí věřiteli právnické osoby.

Vymezení péče řádného hospodáře dle OZ i ZOK je podobné, nicméně ZOK oproti OZ váže vymezení péče řádného hospodáře na podnikatelské rozhodování. V této souvislosti komentářová literatura uvádí: „Lze předpokládat, že některé prvky vymezené v § 51 odst. 1 ZOK budou aplikovatelné i na jednání členů orgánu jiných právnických osob. Povinnost jednat pečlivě a s potřebnými znalostmi lze podle mého názoru vyjádřit jako povinnost jednat informovaně, resp. v obhajitelném zájmu právnické osoby též pro účely obecné úpravy právnických osob. Ostatně nedává smysl, aby v případě, kdy je pojem „pečlivě a s potřebnými znalostmi“ vymezen v zákonu o obchodních korporacích, byl z hlediska principu jednoty právního řádu tentýž pojem vykládán zcela odlišně pro účely obecné úpravy právnických osob podle § 159 odst. 1.“[4]

Dle mého názoru je zřejmé, že jestliže člen voleného orgánu zadavatele nepřistoupí k vymáhání smluvní pokuty, ačkoli je taková smluvní pokuta oprávněná, jedná se o porušení péče řádného hospodáře. Je třeba však upozornit, že tato povinnost se vztahuje na členy voleného orgánu zadavatele (např. jednatele společnosti s ručením omezeným či člena představenstva akciové společnosti).

Povinnost řádně hospodařit s majetkem obce a kraje  

Povinnost řádně hospodařit s majetkem obce či kraje mají členové orgánů obce a kraje, přičemž oprávnění k rozhodování má rada či zastupitelstvo[5]. Následek v podobě nezískání finančního plnění z vymožené smluvní pokuty by však přirozeně dopadl na obec nebo kraj.

Dle § 38 a násl. zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), musí být majetek obce využíván účelně a hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly. Současně je obec povinna pečovat o zachování a rozvoj majetku a trvale sledovat, zda dlužníci včas a řádné plní své závazky. Je zřejmé, že je-li obec v postavení zadavatele a vznikne jí nárok na zaplacení smluvní pokuty (a z okolností je patrné, že nárok na smluvní pokutu je oprávněný), pak by měla být tato pokuta vymáhána právě s ohledem na povinnost řádně hospodařit s majetkem obce. Obdobná právní úprava je ve vztahu ke krajům zakotvena v ustanovení § 17 zákona č. 129/2000 Sb., 129/2000 Sb., o krajích (krajská zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o krajích“).  

Stejně jako v předchozím případě je i zde dle mého názoru zřejmé, že pokud člen zastupitelstva (příp. rady) zadavatele nepřistoupí k vymáhání smluvní pokuty, ačkoli je taková smluvní pokuta oprávněná, jedná se o porušení péče řádného hospodáře. Současně je vhodné doplnit, že jestliže by členové rady či zastupitelstva obce nebo kraje rozhodli o nevymáhání smluvní pokuty, přestože by byl nárok na smluvní pokutu nárokem oprávněným, mohlo by být v takovém jednání spatřeno i naplnění znaků skutkové podstaty některých trestných činů[6]. V neposlední řadě je možné uvést, že v důsledku takového rozhodnutí by obci či kraji vznikla škoda, za kterou by pak mohli členové orgánu obce odpovídat za podmínek stanovených v OZ.

Stát jako zadavatel

S ohledem na předmět tohoto příspěvku je třeba se podívat rovněž na situaci, kdy zadavatelem veřejné zakázky je Česká republika či organizační složka státu. V § 6 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku státu“), je stanoveno, že pokud stát vystupuje jako účastník právních vztahů, je právnickou osobou. V zastoupení státu pak jednají jeho jednotlivé organizační složky. Ustanovení § 14 zákona o majetku státu mj. stanoví povinnost, aby příslušná organizační složka pečovala o zachování majetku a jeho údržbu, a pokud to připouští jeho povaha, pak i o jeho zlepšení nebo rozmnožení. Současně je třeba jej chránit před poškozením, zničením, ztrátou, odcizením nebo zneužitím. Dále je pak příslušná organizační složka povinna důsledně využívat všechny právní prostředky při uplatňování a hájení práv státu jako vlastníka a při ochraně majetku před neoprávněnými zásahy a včas uplatňovat zejména právo na náhradu škody či právo na vydání bezdůvodného obohacení a jestliže právní předpis nestanoví jinak, požaduje od dlužníků úroky z prodlení a sjednané smluvní sankce. V ustanovení § 34
a § 35 zákona o majetku státu se uvádí, že dluh je možné za zákonem stanovených podmínek prominout či upustit od jeho vymáhání.  

Je tak zřejmé, že pokud:

• je stát zadavatelem,  
• vznikne mu právo na zaplacení smluvní pokuty na základě smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky, a
• nejsou dány podmínky stanovené zákonem o majetku státu k prominutí či upuštění od vymáhání pohledávky,

pak zadavateli z výše uvedeného plyne povinnost smluvní pokutu vymáhat. V této souvislosti je možné zmínit, že kontrolu nad hospodařením se státním majetkem dle § 3 zákona
č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším kontrolním úřadu, ve znění pozdějších předpisů, vykonává Nejvyšší kontrolní úřad.      

Zásady 3E

Ve vztahu k problematice vymáhání smluvní pokuty zadavatelem je třeba přihlédnout také
k tzv. 3E zásadám (účelnost, efektivnost a hospodárnost). Tyto zásady vychází ze zákona
č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon
o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“). Dle
§ 2 zákona o finanční kontrole se rozumí:

• hospodárností takové použití veřejných prostředků k zajištění stanovených úkolů s co nejnižším vynaložením těchto prostředků, a to při dodržení odpovídající kvality plněných úkolů;
• efektivností takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění; a
• účelností takové použití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů. 

Jestliže zadavatel nevymáhá smluvní pokutu, na kterou mu podle smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky vznikl nárok, pak mám za to, že takový postup může být v rozporu s výše specifikovanými zásadami 3E. Před učiněním takového závěru je však nutné zvážit všechny okolnosti týkající se dané právní věci (např. pokud by náklady na vymáhání smluvní pokuty převýšily částku vymáhané smluvní pokuty či by bylo z okolností zřejmé, že je taková pohledávka nevymožitelná, pak se domnívám, že by vymáhání takové pohledávky nebylo v souladu s 3E zásadami). Dle § 18 zákona o finanční kontrole je kontrolní orgán oprávněn uložit kontrolovaným osobám opatření k nápravě, stanoví-li tak zvláštní právní předpis[7].  

Dotace

Konečně je otázkou, zda může být nevymáhání smluvní pokuty zadavatelem problematické v případě, kdy zadavatel čerpá dotaci. Pokud zadavatel čerpá dotaci, je třeba, aby se řídil podmínkami poskytovatele dotace. Tyto podmínky se mohou týkat mj. i smluvních pokut. Může zde být upravena např. doporučená výše smluvní pokuty či povinnosti, jejichž nedodržení by mělo podléhat zaplacení smluvní pokuty. Podmínky poskytovatele dotace však zřejmě nebudou obsahovat výslovnou povinnost smluvní pokutu vymáhat. Setkala jsem se s případem, kdy zadavatel nepřistoupil k vymáhání smluvní pokuty a poskytovatel dotace takový postup posoudil jako porušení § 222 ZZVZ (resp. že došlo k umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v rozporu s podmínkami stanovenými v § 222 ZZVZ). Dle mého názoru je vhodné mít na vědomí, že není vyloučeno, že upuštění od vymáhání smluvní pokuty může být ze strany dotačního orgánu posouzeno i tímto způsobem (přičemž následkem takového posouzení, resp. postupu poskytovatele dotace, by bylo krácení dotace).    

Závěr

Vymáhání smluvní pokuty zadavatelem je problematikou, v rámci které je vždy třeba zvážit více aspektů a oblastí právní úpravy v situaci, kdy zadavatel uvažuje smluvní pokutu po vybraném dodavateli dle uzavřené smlouvy nevymáhat.

Mgr. Kateřina Mikulajová,
advokátka