Byznys a paragrafy, díl 15.: Změny závazků ze smlouvy uzavřené ve veřejné zakázce
Vítáme vás u dalšího dílu naší série Byznys a paragrafy, kterou pro vás připravuje advokátní kancelář LAWYA. Změna závazků je celkem probádaná oblast z hlediska práva občanského. Soudě dle odborných textů a rozhodovací praxe se to zdá i u změny závazků ze smlouvy, která je výsledkem zadání veřejné zakázky. Je tomu opravdu tak? V tomto textu se zaměřím pouze na dílčí oblast, a to otázku aplikace § 222 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“).
Právní úprava § 222 odst. 3 ZZVZ
Ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ zní: „Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by
a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.“
Jedná se o ustanovení, které vychází z velmi známého rozhodnutí SDEU zvaného „pressetext“. Jeho podstatou je stanovit, co je podstatnou změnou závazku bez ohledu na další aspekty (třeba o kolik % dojde k cenovému nárůstu). Ostatně změny, včetně vymezení finančního rozsahu, upravují zejména odstavce 4, 5 a 6 téhož ustanovení. V praxi se pak setkávám často s tím, že limit pro cenový nárůst je jasně dán těmito odstavci a víc „ani ťuk“. Je to tak?
Skrytá krása § 222 odst. 3 ZZVZ?
Předně je nutné vytknout před závorku několik bodů. Zadavatel musí myslet vždy na základní zásady zadávání veřejných zakázek, tedy § 6 ZZVZ – přiměřenost, transparentnost, rovné zacházení a zákaz diskriminace. Současně dle rozhodovací praxe je nutné vykládat ZZVZ tak, aby byl preferován takový význam, který je prosoutěžní.
Když se podíváme na § 222 odst. 3 ZZVZ, zjistíme, že máme 3 podmínky a bude stačit naplnění jediné z nich, aby změna byla posouzena jako podstatná a tedy nezákonná. Nebo také opačně, pokud nebude naplněna ani jedna z těchto 3 podmínek, bude se jednat o nepodstatnou změnu bez dalšího.
V čem je problém? Zadavatelská praxe je taková, že se posuzuje naplnění odstavců 4, 5 a 6, a pokud změny přesáhnou limity tam uvedené, předpokládá se, že jde o změnu nepovolenou. Na odst. 3 se prostě zapomíná.
Do jisté míry je to i pochopitelné. ZZVZ dává jasný návod, co se finančních limitů týče, a odst. 3 je neurčitý, což dává prostor k výkladu, avšak také obavu z toho, že si své stanovisko v budoucnu neobhájím. Jak tedy vnímat 3 zmíněné podmínky?
Účast jiných dodavatelů
Tato podmínka stanovuje pravidlo, že změna, kterou činíme, nesmí vést k tomu, že by to ovlivnilo okruh potenciálních dodavatelů nebo by to ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.
Demonstrujme si to na příkladu. Mám veřejnou zakázku na provedení stavebních prací, například stavba mateřské školy. Současně zadavatel stanoví, že zhotovitel musí provést i sanaci kontaminované půdy nebezpečným odpadem (ekologická zátěž). Takový typ prací je velmi specifický, vyžaduje speciální podnikatelská oprávnění a je vůbec otázkou, zda by zadavatel mohl takto stanovit zadávací podmínky. Představme si však, že ano.
Následně se po podpisu smlouvy zadavatel i zhotovitel dohodnou na dodatku k SoD, který stanoví, že se sanace z předmětu díla vyjímá a bude realizována jiným zhotovitelem.
Zde jde typicky o změnu, která by mohla znamenat účast jiných dodavatelů (ti, co nemají vhodného subdodavatele, nemohli podat nabídku) v původním zadávacím řízení. Taktéž by toto mohlo mít i vliv na posouzení nabídek. To bychom se však museli podívat do rozpočtů, co by takové vypuštění udělalo s pořadím nabídek.
Změna ekonomické rovnováhy
Jedná se však o změnu ekonomické rovnováhy ve prospěch zhotovitele. Změna ve prospěch zadavatele je přípustná. Pokud tedy zhotovitel přijde s tím, že složí navíc bankovní záruku, prodlouží záruky. Směle do toho.
Co je na blacklistu? Nejkřiklavější příklady jsou jasné. Žádné rušení smluvních pokut, zavedení zálohových plateb, zrušení pozastávek a tak podobně. Tohle vše ekonomicky zhotoviteli jednoznačně pomáhá a není proto dovoleno.
Významné rozšíření předmětu plnění
Tento bod bude asi nejtěžší oříšek k rozlousknutí. Co se rozumí významným rozšířením předmětu plnění? 10 %? 30 %? 70 %? Odpovědět se na to tímto způsobem nedá. Bude vždy záležet na konkrétní situaci. Nicméně myslím si, že pokud půjde o změnu, která rozsahem odpovídá změně de minimis, neviděl bych v tom nutně problém. Samozřejmě v kontextu ostatních okolností.
Aplikace § 222 odst. 3 ZZVZ
Pojďme si uvést konkrétní příklad, který podle mého názoru může zadavatel aplikovat, ale nedělá tak (většinou). Vyjděme opětovně ze stavby mateřské školy. Tedy půjde o klasickou pozemní stavbu občanské vybavenosti za 30 mil. Kč bez DPH. V průběhu realizace vyvstane potřeba realizovat FVE na střechu z důvodu snížení energetické náročnosti. Pro jednoduchost předpokládejme navýšení o 3 mil. Kč bez DPH (10 %).
Také si představme, že zadavatel již vyčerpal všechny možnosti stanovené v § 222 odst. 4, 5 a 6 ZZVZ. Přesto FVE na tu střechu potřebuje dát a není dost dobře možné, aby to realizoval jiný, nový, dodavatel. A proč se tedy nezamyslet nad § 222 odst. 3 ZZVZ?
Umožňuje taková změna účast jiných dodavatelů nebo by vedla k jinému hodnocení? Podle mě nikoliv. Co se týče účasti jiných dodavatelů, je to spíše naopak. A hodnocení? Jde o práce, které v původním položkovém rozpočtu nebudou nijak oceněny a těžko tak budeme porovnávat, jestli by to mělo vliv na výsledek hodnocení. Za mě tedy tato podmínka pro podstatnou změnu naplněna není.
Došlo by ke změně ekonomické rovnováhy ve prospěch zhotovitele. I zde je podle mého názoru odpověď záporná. Zhotovitel něco postaví, objednatel zaplatí. K posílení ekonomických aspektů ani u jedné strany nedochází. Za mě tedy tato podmínka pro podstatnou změnu naplněna není.
Dochází k podstatnému rozšíření předmětu veřejné zakázky? Odpověď na tuto otázku není jednoduchá. Bude vždy záležet případ od případu. Nicméně záměrně jsem v zadání uvedl změnu ve výši 10 %. Pokud tato změna je v rozsahu změn de minimis, které nemusíme ve smyslu ZZVZ obhajovat, pak bych se klonil k výkladu, že nepůjde o podstatné rozšíření ani optikou § 222 odst. 3 ZZVZ. Za mě tedy tato podmínka pro podstatnou změnu naplněna není.
S ohledem na výše uvedené odstavce si myslím, že by měla být změna obhajitelná optikou § 222 odst. 3 ZZVZ, aniž bychom museli zkoumat odstavce další.
Závěr
Výše uvedená úvaha není dosud spolehlivě rozhodovací praxí vyřešena. Je tak nutno tento text vnímat touto optikou a skutečností, že v budoucnu může dojít k judikatornímu vyřešení této otázky. Za sebe se kloním k výkladu, že by mělo být možné provádět i změny díla s cenovým dopadem dle § 222 odst. 3 ZZVZ. Je zřejmé, že toto ustanovení klade na zadavatele daleko vyšší argumentační nároky, než odstavce ostatní. Při dobré argumentaci a podkladech však nevidím žádný důvod nevolit i tento postup.
Sledujte další díly seriálu Byznys a paragrafy, a pokud chcete mít přehled o aktuálních právních změnách a praktických doporučeních, přihlaste se k odběru našeho měsíčního newsletteru, který vám přináší nejnovější právní novinky a užitečné tipy.
Přihlásit se k odběru newsletteru můžete >>> zde.
Děkujeme, že jste s námi, a těšíme se na společnou cestu světem práva a podnikání!
JUDr. Michal Šilhánek,
advokát
LAWYA, advokátní kancelář s.r.o.
Sídlo:
Tučapy 240
683 01, Tučapy
Kontaktní adresa:
Králova 298/4
616 00, Brno
tel.: +420 543 216 310
e-mail: info@lawya.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
