31. 7. 2019
ID: 109705upozornění pro uživatele

Zastřené agenturní zaměstnávání a jeho znaky

Zastřené agenturní zaměstnávání je obecně vžité označení pro zastřené zprostředkování zaměstnání, jak je toto vymezeno v ustanovení § 5 písm. g) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZ“),[1] a to s účinností od 29. 7. 2017 na základě novely ZZ.[2] Nicméně i před účinností této novely ZZ bylo zastřené zprostředkování zaměstnání postihováno coby zprostředkování zaměstnání bez povolení.[3]

Zastřené zprostředkování zaměstnání lze vymezit jako situaci, kdy fyzická či právnická osoba, která nedisponuje oprávněním v rozsahu § 14 odst. 1 písm. b) ZZ (tj. není agenturou práce[4] disponující oprávněním přidělování svých zaměstnanců k třetí osobě, coby uživateli) pronajímá své zaměstnance (tj. pronajímá pracovní sílu) k výkonu práce u jiného (tj. uživatele), který tyto zaměstnance řídí a práci jim přiděluje.

 
 Advokátní kancelář JELÍNEK & Partneři s.r.o.
 

Zastřené zprostředkování zaměstnání je v praxi zkoumáno a dovozováno zejména v souvislosti se smlouvami o dílo, jejichž předmětem jsou dodávky plnění poskytované typicky v místě závodu objednatele. To proto, že smlouva o dílo představuje velmi flexibilní právní typ smlouvy umožňující rozličné vymezení dodávaného plnění a rozložení vzájemných povinností objednatele a zhotovitele, kdy navíc zákon přímo upravuje možnost poskytnutí výrobních prostředků objednatelem, umožňuje objednateli ukládat příkazy, obecně pak stanovit i způsob provádění díla.

Základní distinkce mezi „faktickou“ smlouvou o dílo a smlouvou o dílo zastírající agenturní zaměstnávání tkví ve skutečném zachování nezávislosti,  samostatnosti a odpovědnosti zhotovitele za dílo jako výsledek činnosti (ať již toto dílo spočívá ve výrobě konečného výrobku či provedení dílčích prací při jeho výrobě, např. balení, aj.), kdy zhotovitel provádí vymezené dílo na svůj náklad a nebezpečí, vlastními zaměstnanci (osobně) popř. skrze subdodavatele, s potřebnou péčí (tj. kdy vystupuje z pozice odborníka na danou problematiku), pod vlastním vedením a nezávisle.

V případě zastřeného či legálního agenturního zaměstnávání je pak oproti shora uvedeným charakteristickým znakům realizace díla nezávislým zhotovitelem typické, že objednatel dle smlouvy o dílo či uživatel[5] dle smlouvy o přidělení zaměstnance či zaměstnanců, přiděluje zaměstnancům zhotovitele či zaměstnancům agentury práce práci, přiděluje jim pracovní úkoly, organizuje je, řídí a vykonanou práci kontroluje.

Správní linie – navrhované rozlišovací znaky

Současným (avšak již ustáleným) trendem v otázce posuzování, zda smlouva o dílo zastírá zaměstnání agenturního typu či nikoliv, je, že se kontrolní orgány nesoustředí jen na posouzení formálního znění těchto smluv, ale i na obsah a faktický vztah. Proto je v rámci prováděných kontrol kladen čím dál větší důraz na zjištění skutečného stavu věci, s čímž se pojí provádění místního šetření, provedení výslechu „dodaných“ zaměstnanců, zkoumání souvisejících podkladů spolupráce, atp.

Kontrolní orgány se tak v současnosti v rámci prováděných kontrol nezaměřují pouze na právní vyjádření spolupráce stran, tj. znění smlouvy, ale zaměřují se zejména na zjištění a posouzení toho, jak se jejich spolupráce uskutečňuje fakticky ve své komplexnosti. K tomuto posouzení pak autor považuje za relevantní zhodnotit zejména následující znaky či ukazatele:

  • Způsob vymezení díla – zejména by mělo být zohledněno, zda je dílo vymezeno jako úkol zhotovit konkrétní věc, za kterou zhotovitel odpovídá (odpovědnost zhotovitele za výsledek) nebo zda je předmětem díla provedení činností (služby) bez vymezení konkrétního výsledku tohoto plnění, což spíše indikuje zastřené agenturní zaměstnávání.
  • Způsob stanovení ceny díla – tento ukazatel má úzkou vazbu na vymezení díla jako takového. Indikátorem zastřeného agenturního zaměstnávání může být například skutečnost, že je cena díla ujednána ve vztahu k době odpracované zaměstnanci zhotovitele bez ohledu na to, jak efektivní tento výkon práce byl (tj. v jakém rozsahu bylo dílo realizováno).
  • Ujednání o způsobu předání a způsob předání dokončeného díla – zde bude například zkoumáno, jaký je rozdíl mezi tím, jak je kontrolováno dílo provedené kmenovými zaměstnanci a jak je kontrolováno dílo provedené zaměstnanci zhotovitele a zda jsou ujednány a dodržovány konkrétní požadavky předávacího řízení (sepis předávacího protokolu, kde jsou sepisovány vady provedeného díla, vymezení osob odpovědných za vedení předávacího řízení, atp.). Absence konkrétního mechanismu předávacího řízení může být indikátorem toho, že objednatel mezi výrobky kmenových zaměstnanců a zhotovitele nikterak nerozlišuje a tudíž není diferenciováno mezi prací prováděnou jménem objednatele a jménem zhotovitele, což může implikovat zastřené agenturní zaměstnávání. Rovněž pak smlouvě o dílo do jisté míry odporuje, aby byly nedostatky díla řešeny dříve než v rámci předávacího řízení.
  • Vztah k dílu jako takovému – dále může být předmětem zkoumání, jakým způsobem smlouva upravuje odpovědnost za provedené dílo (resp. zda není ujednáno, že zhotovitel není za dílo odpovědný, což může indikovat zastřené agenturní zaměstnávání).
  • Kde je dílo prováděno a v jakých časových rámcích – tj. jak je stanovena doba provádění díla, zda tuto objednatel explicitně stanovil. Byť takové ujednání může být často zcela legitimně vynuceno provozními důvody, nezřídka z něj správní orgány dovozují omezení samostatnosti provádění díla zhotovitelem. Významné bude zejména posouzení, zda zaměstnanci zhotovitele pracují v provozu objednatele podle striktních pravidel kmenových zaměstnanců, kdy například střídají směnu kmenových zaměstnanců a náplň jejich práce je zcela totožná a podléhá stejným mechanismům kontroly, což indikuje zastřené agenturní zaměstnávání,
  • K bodům b) a e) lze pak doplnit i otázku, kdo je povinen evidovat odpracovanou pracovní dobu zaměstnanců zhotovitele. Tuto povinnost má vždy bez dalšího zhotovitel coby zaměstnavatel, neboť povinnost evidence pracovní doby je jeho zákonnou povinností.[6] Přesto, není vyloučeno, aby objednatel pracovní docházku evidoval – k tomuto se může zavázat smluvně, anebo tak bude činit pro své interní účely (například za účelem efektivnější kontroly rozsahu poskytnutého plnění). Opět lze však konstatovat, že provádění evidence odpracované pracovní doby, kdy v závislosti na této evidenci je stanovena cena díla provedeného zhotovitelem, může indikovat zastřené agenturní zaměstnávání, když se obdobný mechanismus uplatní v rámci pracovněprávních vztahů. Záleží pak zejména na tom, z jakého (relevantního) důvodu je cena díla odvozena od doby trvání výkonu prací zaměstnance zhotovitele.
  • Kým je dílo prováděno – zatímco v případě agenturního zaměstnávání se přidělení zaměstnance omezuje vždy na konkrétní pracovníky, tak při realizaci díla, které je realizováno nezávislým zhotovitelem, objednatel neovlivní, kterými zaměstnanci bude zhotovitel dílo provádět či zda například nebude dílo realizovat prostřednictvím subdodavatelů (nevymíní-li si tak).
  • Z jakých prostředků je dílo vyráběno – tj. zda materiál k provádění díla obstarává zhotovitel nebo objednatel; pokud ho obstarává objednatel, může to indikovat zastřené agenturní zaměstnávání, když je to právě zhotovitel, který je jakožto odborník odpovědný za použití adekvátních materiálů, adekvátního technologického postupu, atp.
  • Jakými prostředky (za pomoci čích zařízení) je dílo prováděno – bude posuzováno, zda si zhotovitel zajistil veškerá zařízení potřebná k realizaci díla (a postupoval tak nezávisle a samostatně) či zajistil pouze zaměstnance, jak spíše indikuje zastřené agenturní zaměstnávání, a proč tomu tak bylo – zda se jednalo o zvláštní přání objednatele, nebo zda zhotovitel taková zařízení například vůbec nevlastní. A dále v případě, že zařízení poskytuje objednatel, bude zkoumáno, zda zhotovitele k předmětným zařízením váže nějaký právní titul (například nájemní smlouva k zařízením, nebo zvláštní ujednání o stanovení ceny díla s ohledem na poskytnutí výrobních prostředků a zařízení objednatelem).
  • Specializace zhotovitele na činnost, která podléhá smlouvě – toto kritérium navazuje na shora uvedené. Správní orgán může zkoumat, zda se zhotovitel specializuje na provádění děl dle konkrétní posuzované smlouvy a k jejich provádění vlastní i potřebné vybavení či pouze „dodává pracovní sílu“. Způsob podnikání zhotovitele může tak být rovněž pomocným ukazatelem pravé povahy smluvního vztahu.
  • Dlouhodobost a intenzita spolupráce – bude posuzována skutečnost, zda bylo objednatelem požadováno zhotovení díla jednorázově či naopak opakovaně, z čehož lze dovozovat, že dodávka zaměstnanců supluje dlouhodobý nedostatek pracovní síly na straně objednatele; rovněž lze zohlednit okolnosti, za kterých byl zhotovitel vyhledán (zda jako specializovaný subjekt na provádění konkrétního díla či pouze jako subjekt, který disponuje pracovní silou).
  • Způsob provádění díla – v tomto ohledu půjde zejména o zkoumání otázky samostatnosti a nezávislosti zhotovitele, tj. předmětem zkoumání bude, zda a kdo řídí práci zaměstnanců zhotovitele, zda je zhotovitel tím, kdo určuje technologii, způsob, dobu provádění díla, kdo udílí příkazy svým zaměstnancům, atp. Udílení pracovních úkolů je indikátorem přístupu k zaměstnanci zhotovitele coby zaměstnanci kmenovému, což může vést opět k závěru o zastřeném agenturním zaměstnávání.
  • S nastíněným udílením pokynů a formě komunikace mezi objednatelem a zhotovitelem pak přímo souvisí velmi důležitá otázka, jak subjektivně svoji pozici v procesu výroby zaměstnanci zhotovitele vnímají. Tj. komu se cítí být podřízeni, kdo vůči nim vystupuje jako nadřízená autorita.
  • Dále je zohledňovaným ukazatelem odlišitelnost kmenových zaměstnanců od zaměstnanců zhotovitele. Správní orgán v tomto ohledu může zkoumat zejména to, zda zaměstnanci zhotovitele nosí odlišné rozlišovací vesty či jiné doplňky, aby tím byla vyjádřena odlišnost jejich pozice na pracovišti. Nejsou-li tito odlišováni od zaměstnanců kmenových, opět lze předpokládat zastírání agenturního zaměstnávání, neboť objednatel nepovažuje za důležité mezi kmenovými a „cizími“ zaměstnanci odlišovat.
  • S uvedeným úzce souvisí otázka poskytování pracovních pomůcek. Zhotovitel je zaměstnavatelem svých zaměstnanců, a jako takový má povinnost těmto opatřovat pracovní pomůcky. Byť nelze pro specifické provozy vyloučit například ujednání o nákupu pracovních a ochranných pomůcek pro zaměstnance zhotovitele), v praxi však bude toto hledisko zpravidla indikovat zastřené agenturní zaměstnávání.
  • Dalším rozhodným kritériem může být způsob placení mzdy, poskytování benefitů zaměstnancům zhotovitele. V praxi zřejmě nenastane situace, kdy objednatel bude povinen k úhradě mzdy zaměstnance zhotovitele (což by byl jednoznačný indikátor nelegálního zaměstnávání), nicméně mohou nastat situace, kdy objednatel poskytuje zaměstnancům zhotovitele benefity (například příspěvek na dojíždění či na stravování). Taková situace je jasným indikátorem posílení vazby zaměstnance na objednatele a může vést ke konstatování zastírání agenturního zaměstnávání.
  • V neposlední řadě je k posouzení otázka zajištění školení zaměstnanců zhotovitele pro práci u objednatele. Zhotovitel je zaměstnavatelem svých zaměstnanců a z tohoto titulu mu vyplývají povinnosti provedení jejich řádného školení (zejména stran BOZP). Nečiní-li tak, jedná se o indikátor zastřeného agenturního zaměstnávání, byť v praxi – v rámci specifických provozů – například i sám objednatel školení zaměstnanců zhotovitele pro zajištění bezpečnosti pracoviště provede.

Teprve na podkladě komplexního posouzení shora navrhovaných kritérií bude kontrolní popř. správní orgán způsobilý konstatovat dodržení či porušení zákonem stanovených povinností. Zpravidla však veškerá navrhovaná kritéria posuzována nebudou, neboť to ani nebude s ohledem na skutkové okolnosti případu nutné. Správní orgán se většinou omezí na zkoumání zásadních otázek, a to: jaká je podstata prováděného díla, zda je dána nezávislost a samostatnost zhotovitele při jeho realizaci, a jaký je vnitřní postoj zaměstnanců zhotovitele k objednateli, bude zkoumáno až následně.

Při adekvátní znalosti o faktické realizaci závazkového vztahu je možné posoudit, zda zhotovitel realizuje dílo jako nezávislý a samostatný odborník či zda je agenturní zaměstnávání zastíráno.

Mgr. et Bc. Filip Losert


Advokátní kancelář JELÍNEK & Partneři s.r.o.


Pardubice - Dražkovice 181
533 33  Pardubice - Dražkovice

Velké náměstí 1
500 03  Hradec Králové

Truhlářská 1108/3
110 00  Praha 1

Tel.:    +420 466 310 691
Fax:    +420 466 310 691
gsm:    +420 724 794 986
e-mail:    advokati@advokatijelinek.cz


_____________________________________
[1] Zastřeným zprostředkováním zaměstnání se rozumí činnost právnické osoby nebo fyzické osoby, spočívající v pronájmu pracovní síly jiné právnické osobě nebo fyzické osobě, aniž by byly dodrženy podmínky pro zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b)“.
[2] Tato provedena zákonem č. 206/2017 Sb.
[3] Dle ustanovení § 139 odst. 1 písm. b) a § 140 odst. 1 písm. b).  Nynější přestupkové jednání spočívající v zastřeném zprostředkování zaměstnání hrozí sankcí pokuty pro fyzickou nepodnikající osobu do výše 5.000.000 Kč a pro osobu fyzickou podnikající či právnickou do výše 10.000.000 Kč, což představuje pětinásobné navýšení sankce oproti předchozí úpravě.
[4] K uvedenému dlužno upozornit na tu zásadní skutečnost, že ne každá agentura práce je oprávněna k přidělování svých zaměstnanců k třetí osobě. Proto je třeba zaměřit se při ověřování skutečnosti, zda je konkrétní společnost agenturou práce i na rozsah jejích oprávnění dle § 14 ZZ. (Ověření je možno činit skrze rejstřík agentur práce vedený MPSV (K dispozici >>> zde).
[5] Toho vymezuje ZZ v ustanovení § 14 odst. 1 písm. b) jako osobu, která vykonávanou práci přiděluje a dohlíží na její provádění.
[6] Viz ustanovení § 96 ZP.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz