ZZVZ není založen na principu bezformálnosti právních úkonů. Zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, kde i formální pochybení způsobuje negativní důsledky.[1] Při změnách smluv dle ZZVZ je proto třeba vzít v úvahu skutečnost, že byly uzavřeny dle ZZVZ, a proto nesmí být změny v rozporu se ZZVZ. Problematika změny smluv je komplikovaná, a to i přes to, že v ZZVZ jsou, na rozdíl od zákona č. 137/2006 Sb., změny závazků popsány.

Obdobně k občanskému zákoníku jsou i změny smluv dle ZZVZ výsledkem oboustranného konsenzu smluvních stran, který není dle ZZVZ nárokový a je pouze možností zadavatele, resp. dodavatele.

Současná úprava možných změn závazků ze smlouvy na plnění veřejných zakázek je založena na judikatuře ESD, zejména z průlomového rozsudku Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (věc C-454/06).[2],[3] Na tomto rozsudku byla Směrnicí 2014/24/EU (tzv. zadávací směrnice) založena komplexní úprava změn smluv, konkrétně v bodech 107 až 111 preambule a v čl. 72 Směrnice 2014/24/EU.

Transpozice Směrnice 2014/24/EU byla provedena do následujících ustanovení ZZVZ:

• § 100 (vyhrazené změny závazku),
• § 222 (změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku);

Reklama

Změna poměrů a vynucené změny smluv v praxi (online - živé vysílání) - 27.5.2022

27.5.2022 09:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

a dále i doplňující ustanovení ZZVZ:

• § 64 písm. b) (dodatečné dodávky),
• § 66 (zadání nových stavebních prací či služeb).

Změny smluv můžeme principiálně rozdělit na změny závazku:

• v subjektech smlouvy na plnění veřejné zakázky (§ 222 odst. 10 ZZVZ v návaznosti na § 100 odst. 2 ZZVZ nebo
• v předmětu plnění veřejné zakázky.

Základní pravidlo, které vychází ze zmíněného rozsudku Pressetext, v otázce změny smluv je stanoveno v čl. 72 odst. 4 Směrnice 2014/24/EU a dělí změny na:

• podstatné (nepovolené bez nového zadávacího řízení) nebo
• nepodstatné (povolené).

Z hlediska možnosti uplatnění změn lze rozlišit 2 základní kategorie a to:

• změny závazku umožněné přímo ze ZZVZ:
  • změny posuzované na základě principů rozsudku Pressetext (§ 222 odst. 3 ZZVZ),
  • změny de minimis (§ 222 odst. 4 ZZVZ),
  • nezbytné dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky (§ 222 odst. 5 ZZVZ),
  • změny z nepředvídaných důvodů u stavebních prací (§ 222 odst. 6 ZZVZ),
  • záměna položek soupisu stavebních prací (§ 222 odst. 7 ZZVZ),
  • dodatečné dodávky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 64 písm. b) ZZVZ),
• změny závazku vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci:
  • vyhrazené změny závazku (§ 100 odst. 1 ZZVZ),
  • opční právo zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 100 odst. 3 ZZVZ v návaznosti na § 66 ZZVZ).

Právní úprava změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je zařazena do části desáté ZZVZ, tedy do společných ustanovení ZZVZ, a tudíž se vztahuje na všechny postupy dle ZZVZ.

Jak vyplývá z důvodové zprávy k § 222 ZZVZ, hlavním účelem ustanovení umožňujících změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je zajištění hospodárného přístupu k veřejné zakázce. V případě, že existují oprávněné důvody ke změně závazku, nebylo by zpravidla hospodárné plnění veřejné zakázky ukončovat a zadávat veřejnou zakázku znovu. Současně je však nezbytné zdůraznit a bez dalšího vždy platí, že podmínky pro nepodstatné změny musí být vždy naplněny a že provedení změn smlouvy nelze považovat za nárokové ze strany dodavatele. Na provedení změny tak musí obě smluvní strany naleznout shodu a dohodnout se.

V souvislosti se změnou závazku ze smlouvy je vhodné poukázat i na § 273 odst. 6 ZZVZ, který na základě přechodného ustanovení zajišťuje aplikaci právní úpravy § 222 ZZVZ i na smlouvy uzavřené v zadávacích řízeních dle ZVZ či zákona č. 139/2006 Sb. Změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle přechodného ustanovení je však možné učinit pouze po dobu trvání smluv, nikoliv po jejich splnění. V případě, že zadavatel dle § 23 odst. 5 písm. b) nebo § 23 odst. 7 ZVZ již zadal dodatečné dodávky, služby nebo stavební práce, je nezbytné do součtu cenového nárůstu změn závazku ze smlouvy (dle § 222 odst. 5 písm. c) ZZVZ anebo § 222 odst. 6 písm. c) ZZVZ) započítat i tyto změny závazků provedené před nabytím účinnosti ZZVZ.[4]

Komentář k § 222 odst. 1 ZZVZ

Předmětný odstavec představuje obecnou úpravu oproti následujícím odstavcům § 222 ZZVZ, ve kterém je zadavateli výslovně zakázáno umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy[5] bez provedení nového zadávacího řízení (zejména odst. 3 blíže upřesňuje pravidla pro posuzování otázky, jaké změny závazku ze smlouvy je nutné považovat za podstatné a naopak). V případě, že by provedení podstatné změny nebylo vázáno na vypsání nového zadávacího řízení (tedy podstatná změna závazku z uzavřené smlouvy by se dala administrovat např. formou dodatku), docházelo by k přímému rozporu se zásadami hospodářské soutěže, k obcházení smyslu Zákona a nedodržení zásad zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 ZZVZ, zejména zákazu diskriminace.[6]

Rozsudek Pressetext

Vzhledem ke skutečnosti, že změny závazků ze smluv, jsou založeny na judikatuře Soudního dvora Evropské unie, a to zejména na rozsudku C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur[7] ze dne 19.06.2008, který vymezuje tzv. generální klauzuli a skutkové podstaty, které jsou považovány za podstatné a nepodstatné změny, je uveden bližší rozbor tohoto rozsudku. Rozsudek Pressetext je literaturou nejčastěji zmiňovaným rozsudkem ESD ve věci změny smluv uzavřených v režimu zadávacích řízení na veřejné zakázky, přičemž přínosem rozsudku je obecné a komplexní rozlišení podstatných a nepodstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek.

ESD byly položeny předběžné otázky Bundesvergabeamt  v řízení mezi pressetext Nachrichtenagentur GmbH (dále jen „PN“) proti Rakouské republice (Bund), APA-OTS Originaltext Service-GmbH (dále jen „APA-OTS“) a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (dále jen „APA“), ve věci změny smlouvy k veřejné zakázce na služby tiskové agentury. Předběžné otázky se týkaly změn uzavřené smlouvy v tom smyslu, zda je změny nutné považovat za nové zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 92/50/EHS.

APA je v Rakouské republice registrované družstvo, jehož členy jsou téměř všechny rakouské deníky (kromě PN), jakož i ORF, rakouský rozhlas a televize a jako taková má APA největší podíl na rakouském trhu tiskových agentur. Během roku 1994 uzavřela Rakouská republika (Bund) smlouvu s APA, která umožňovala rakouským spolkovým orgánům získávat a využívat aktuální informace (funkce nazvaná „základní služba“), požadovat informace a tiskové zprávy historické povahy z databáze APA (nazvané „APADok“) a rovněž využívat originální textové služby APA (nazvané „OTS“), jednak pro vlastní informace objednateli (Bund), tak i k šíření vlastních tiskových zpráv (Bund). Tato smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou, včetně ustanovení, ve kterém se smluvní strany vzdaly práva výpovědi této smlouvy do 31.12.1999.

V průběhu měsíce září 2000 převedla APA na APA-OTS činnosti týkající se služby OTS. APA ujistila rakouské orgány, že APA je společně odpovědná s APA-OTS na poskytování služby dle smlouvy, a že se na celkovém objemu služeb nic nemění. Rakouské orgány k tomuto udělily souhlas k tomu, aby služby OTS byly poskytovány APA-OTS a od tohoto okamžiku odváděly odměnu za tuto službu přímo APA-OTS.

Smluvní strany s účinností k 01.01.2002 uzavřely první dodatek smlouvy, který měnil základní ustanovení smlouvy a to v souvislosti se změnou přechodu Rakouské republiky na EUR. Při přepočtu odměny a valorizační doložky dle smlouvy z ATS na EUR bylo přikročeno k určitému zaokrouhlení, které znamenalo snížení celkové odměny ve prospěch Rakouské republiky.[8]

Druhý dodatek smlouvy uzavřely smluvní strany s účinností k 01.01.2006. Dodatkem č. 2 došlo k obnovení vzdání se práva výpovědi smlouvy až do 31.12.2008 a zvýšení cenového rabatu za poskytování informací z APA online z 15 % na 25 %.

V roce 2004 se PN neúspěšně pokoušela nabídnout Rakouské republice své služby tiskové agentury. V roce 2006 podala PN dvě žádosti na Bundesvergabeamt, aby zejména určil, že rozdělení původní zakázky následkem transformace APA během roku 2000, a i dodatky z let 2001 a 2005, jsou „de facto zadáváním“, a jako takové jsou protiprávní a nepřípustné. Bundesvergabeamt předložil ESD celkem sedm předběžných otázek, z nichž ESD odpověděl na první tři otázky, přičemž
na zbylé otázky nebylo, podle ESD, vzhledem k odpovědím nutné odpovídat[9]. Znění prvních tří dotazů[10]:

1. „Musí být pojem ‚zadávání‘ použitý v čl. 3 odst. 1 směrnice 92/50 [...] v článcích 8 a 9 stejné směrnice vykládán v tom smyslu, že zahrnuje také skutkové stavy, ve kterých zadavatel zamýšlí odebírat v budoucnu služby od poskytovatele služeb, který má formu kapitálové společnosti, pokud byly tyto služby dříve poskytovány jiným poskytovatelem služeb, který je jednak jediným společníkem nastupujícího poskytovatele služeb, a současně vykonává nad nastupujícím poskytovatelem kontrolu v tom směru, že mu udílí pokyny? Je v takovém případě právně relevantní, že přitom zadavateli není zaručeno, že podíly na společnosti nastupujícího poskytovatele služeb nebudou během celé doby platnosti původní smlouvy zcela nebo zčásti převedeny na třetí osoby? Jaké právní důsledky se váží k neexistenci záruky pro zadavatele, že se složení členů původního poskytovatele služeb organizovaného jako družstvo během celé doby platnosti smlouvy nezmění?“
2. „Jedná se o zadávání ve smyslu čl. 3 odst. 1 směrnice 92/50 [...]
   a článků 8 a 9 téže směrnice v případě, že zadavatel s poskytovateli služeb během doby platnosti zakázky, uzavřené s nimi za účelem společného poskytování služeb na dobu neurčitou, sjedná změny odměn za určitá smluvní plnění a nově formuluje valorizační doložku, jestliže tyto změny vedou ke změně cen a byly provedeny
   v souvislosti se zavedením eura?“
3. „Jedná se o zadávání ve smyslu čl. 3 odst. 1 směrnice 92/50 [...]
   a článků 8 a 9 stejné směrnice v případě, že zadavatel
   s poskytovateli služeb během doby platnosti zakázky, uzavřené
   s nimi za účelem společného poskytování služeb na dobu neurčitou, sjedná nově prostřednictvím dodatku ustanovení o vzdání se práva výpovědi na dobu tří let, která již v okamžiku dodatku neplatila, přičemž v rámci této změny smlouvy jsou pro určité ceny stanovené podle množství v konkrétní oblasti plnění dodatečně stanoveny výraznější cenové rabaty než doposud?“

Podstatou prvních tří otázek žádosti bylo tedy vyjasnění, „za jakých podmínek mohou být změny stávající smlouvy mezi zadavatelem a poskytovatelem služeb považovány za změny, které představují nové zadání veřejné zakázky na služby ve smyslu směrnice 92/50.“[11]

Směrnice 92/50/EHS neobsahovala úpravu položených dotazů, avšak odpověď lze dovodit ze základních zásad EU a účelu v oblasti veřejných zakázek. V oblasti veřejných zakázek je hlavním cílem právních předpisů EU zajištění volného pohybu služeb a nerušená hospodářská soutěž (viz rozsudek ze dne 11.01.2005, Stadt Halle a RPL Lochau, věc C‑26/03, Sb. rozh. s. I‑1, bod 44), přičemž dvojí cíl je zmíněn ve druhém, šestém a dvacátém bodě odůvodnění směrnice 92/50. Evropské společenství uplatňuje mimo jiné zásadu zákazu diskriminace dle státní příslušnosti, zásadu rovného zacházení s uchazeči a transparentnost, která z toho vyplývá (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18.11.1999, Unitron Scandinavia a 3-S, věc C‑275/98, Recueil, s. I‑8291, bod 31; ze dne 07.12.2000, Telaustria a Telefonadress, věc C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, body 60 a 61, jakož i ze dne 29.04.2004, Komise v. CAS Succhi di Frutta, věc C‑496/99 P, Recueil, s. I‑3801, body 108 a 109). ESD proto obecně konstatoval, že „za účelem zajištění transparentnosti postupů a rovného zacházení s uchazeči představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 92/50, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C‑337/98, Recueil, s. I‑8377, body 44 a 46).“[12] Rozsudek dále uvádí tři možné změny veřejné zakázky (smluv), které jsou považovány za podstatné, tzv. generální klauzule, a to:

• takové změny, která zavádí podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata[13];
• takovou změnu, pokud veřejnou zakázku značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány[14];
• takovou změnu, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.[15]

Předmětem první předběžné otázky bylo posouzení změny v osobě dodavatele. ESD k tomuto uvedl, že:

• „obecně musí být nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou považováno za změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky, pokud toto nahrazení nebylo stanoveno v podmínkách původní zakázky, například jde-li o subdodavatele“[16];
• APA-OTS je dceřinou společností 100 % vlastněnou APA, že APA má právo udílet APA-OTS pokyny a že mezi těmito dvěma subjekty existuje smlouva o převedení zisků a ztrát na APA[17];
• takové uspořádání představuje vnitřní reorganizaci smluvní strany, a tudíž tato změna nemění výrazně podmínky původní zakázky[18];
• pojem „zadávání“ čl. 3 odst. 1 a v čl. 8 a 9 směrnice 92/50 musí být vykládán v tom smyslu, že nezahrnuje takovou situaci, v níž jsou služby poskytované zadavateli původním poskytovatelem převedeny na jiného poskytovatele založeného ve formě kapitálové společnosti, jejímž jediným společníkem je původní poskytovatel, který vykonává kontrolu nad novým poskytovatelem a udílí mu pokyny, takže původní poskytovatel má i nadále odpovědnost
  za dodržování smluvních závazků.^[19]

Předmětem druhé předběžné otázky bylo posouzení změny smluvních cen veřejné zakázky. ESD k tomuto uvedl, že:

• změna měny smlouvy není podstatnou změnou smlouvy veřejné zakázky, ale pouze její přizpůsobení se vnějším okolnostem, pokud jsou částky v EUR zaokrouhleny v souladu zejména s platnými ustanoveními nařízení Rady (ES) č. 1103/97[20];
• pokud zaokrouhlení konvertované ceny v EUR přesáhne částku povolenou relevantními ustanoveními, jedná se o změnu reálné hodnoty cen stanovených původní zakázkou a tedy podstatnou změnu smlouvy[21] s výjimkou, pokud by takové přizpůsobení bylo minimální a existovalo pro něj objektivní vysvětlení s cílem zjednodušit provádění zakázky, např. zjednodušením operací fakturace, navíc úpravy cen v posuzovaném případě nebyly provedeny ve prospěch dodavatele[22];
• ohledně přeformulování valorizační doložky zachovaly smluvní strany předpokládané znění smlouvy, a tudíž se nejednalo o podstatnou změnu smlouvy.[23]

Předmětem třetí předběžné otázky byla přípustnost změn smlouvy provedených druhým dodatkem smlouvy s účinností od 01.01.2006. ESD k tomuto uvedl, že:

• právo EU nezakazuje zadání veřejné zakázky (uzavření smlouvy) na dobu neurčitou[24];
• ESD nemá za prokázané, že ustanovení o zákazu výpovědi, pokud není systematicky znovu vkládáno do smlouvy, představuje riziko narušení hospodářské soutěže k újmě nových potenciálních uchazečů, neboť ESD má za to, že období let 2005 až 2008 (od uzavření dodatku č. 2 do sjednaného termínu vzdání se práva výpovědi smlouvy) je u dané veřejné zakázky přiměřené k nezbytnosti zorganizování nového zadávacího řízení,
  v důsledku čehož nemůže být taková změna smlouvy kvalifikována jako podstatná[25];
• ohledně druhé posuzované změny - zvýšení rabatu, dochází ke snížení odměny poskytovatele ve srovnání s původně stanovenou odměnou, jedná se tedy o změnu ve prospěch zadavatele, která nemění hospodářskou soutěž k újmě potenciálních uchazečů, a proto se nejedná o podstatnou změnu smlouvy.[26]

JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti

e-mail: tomas.kucera@eurovia.cz