Změny v prokazování kvalifikace po novele zákona o zadávání veřejných zakázek
V roce 2023 byl významně novelizován zákon o zadávání veřejných zakázek. Tento článek se věnuje změnám týkajícím se kvalifikace po této novelizaci.
Dne 16. 7. 2023 nabyl účinnosti zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela“ a „ZZVZ“). Řada těchto změn se týká kvalifikace a jejího prokazování v zadávacím řízení. Jedná se zejména o následující změny:
- zrušení povinnosti vyžadovat originály dokladů o kvalifikaci od vybraného dodavatele a další změny v § 122 ZZVZ,
- změna v požadavku na stáří dokladů u profesní způsobilosti,
- změny ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále též jen „ZPŘ“),
- změny týkající se prokazování kvalifikace jinými osobami,
- zrušení povinnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení při porušení povinností při změně kvalifikace.
Významně se rozšířila také právní úprava týkající se kvalifikace u dynamických nákupních systémů. Této oblasti se však v článku nevěnujeme.
Zrušení povinnosti vyžadovat originály dokladů o kvalifikaci od vybraného dodavatele a další změny v § 122 ZZVZ
Zřejmě nejvýznamnější změnou je úprava § 122 ZZVZ. Před novelou měli zadavatelé povinnost vyzvat vybraného dodavatele k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Na tuto ryze formální povinnost bylo nahlíženo natolik přísně, že v případě, kdy zadavatel neměl k dispozici byť jen jediný doklad o kvalifikaci v originále nebo ověřené kopii a přesto uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem, byl tento jeho postup posuzován jako přestupek[1] a ze strany dotačních orgánů byla často krácena dotace.
Lze tedy jen uvítat, že tento požadavek byl ze ZZVZ vypuštěn. Dle ZZVZ po novele závisí výlučně na zadavateli, zda bude požadovat od vybraného dodavatele originály či úředně ověřené kopie dokladů o kvalifikaci. Rozhodnutí, zda je bude vyžadovat, zadavatel nemusí činit při formulaci zadávacích podmínek, tj. nemusí si v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek na předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Tuto povinnost zadavatel může (ale nemusí) stanovit až ve výzvě určené vybranému dodavateli. Předpokládá se, že zadavatelé budou originály či úředně ověřené kopie dokumentů vyžadovat především v případech, kdy budou mít pochybnosti o příslušném dokladu. Můžeme očekávat, že řada zadavatelů do svých vzorových zadávacích dokumentací prozatím nepromítla všechny změny ZZVZ po jeho novele, a proto jejich obsahem může nadále zůstat ustanovení, že vybraný dodavatel mu musí na výzvu předložit originály či úředně ověřené doklady o kvalifikaci. Pokud takový požadavek zadavatel v zadávacích podmínkách (nadbytečně) ponechá, není to v rozporu se ZZVZ, zároveň je pak ale třeba, aby vybraného dodavatele vždy k předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci vyzval. V opačném případě totiž uzavře smlouvu s dodavatelem, přestože (zadavatel) nedodržel vlastní zadávací podmínky.
S ohledem na skutečnost, že řada zadávacích řízení trvá mnoho měsíců, výjimečně i roky (například dojde-li k jeho přezkumu), může mít zadavatel obavy, zda dříve prokázaná kvalifikace je nadále splněna. Proto (ale nejen v těchto případech) § 122 odst. 4 ZZVZ nově umožňuje zadavateli vyzvat vybraného dodavatele také k předložení „aktuálnějších“ dokladů o základní způsobilosti. Další možností pak je právo vyzvat vybraného dodavatele k předložení písemného čestné prohlášení o tom, že se nezměnily údaje rozhodné pro posouzení splnění kvalifikace obsažené v dokladech podle § 122 odst. 3 ZZVZ, které má zadavatel k dispozici, nebo k předložení nových dokladů, pokud se rozhodné údaje v těchto dokladech změnily. I v tomto případě platí, že zadavatel si tyto podmínky nemusí předem vyhrazovat v zadávací dokumentaci a může vyzývat k jejich splnění operativně dle stavu a vývoje konkrétního zadávacího řízení.
Změny v požadavku na stáří dokladů u profesní způsobilosti
Další změnou je vypuštění požadavku na stáří dokladů o profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 ZZVZ. Zatímco § 86 odst. 5 ZZVZ před novelou stanovil, že doklady prokazující profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 ZZVZ musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem zahájení zadávacího řízení, nyní je tento požadavek z § 86 odst. 3 ZZVZ vypuštěn a napříště je stanoveno „stáří dokladů“ pouze pro doklady prokazující základní způsobilost. Znamená to tedy, že u výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje, již zadavatel nezkoumá stáří takového dokladu. Důvodem pro tuto žádoucí změnu je primárně skutečnost, že obchodní rejstřík je veřejně přístupný a aktuálnost v něm uvedených údajů lze kdykoliv ověřit[2].
Změny v ZPŘ
Změny týkající se ZPŘ jsou koncentrovány v ustanovení § 53 odst. 4 ZZVZ.
Jde-li o kritéria kvalifikace, zůstává zachováno právo zadavatele použít, a tedy požadovat i jiná kritéria kvalifikace, než jsou uvedena v části čtvrté ZZVZ (např. možnost hodnocení referencí účastníka). Zatímco však ZZVZ před novelou nestanovil zadavatelům povinnost požadovat v ZPŘ vůbec žádné požadavky na kvalifikaci, ZZVZ po novele stanoví zadavatelům povinnost požadovat alespoň prokázání základní způsobilosti. Dodavatel prokazuje splnění základní způsobilosti čestným prohlášením, ledaže zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci jiné přísnější požadavky.
Třetí věta ustanovení § 53 odst. 4 ZZVZ po novele stanoví, která ustanovení z nadlimitního režimu se pro ZPŘ použijí „obdobně“. V souladu s čl. 41 Legislativních pravidel vlády slovo „obdobně" ve spojení s odkazem na jiné ustanovení téhož nebo jiného právního předpisu vyjadřuje, že toto ustanovení se vztahuje na vymezené právní vztahy v plném rozsahu. Jinými slovy ustanovení vyjmenovaná v třetí větě § 53 odst. 4 ZZVZ musí zadavatel aplikovat v ZPŘ vždy. Jedná se o § 81 (prokazování kvalifikace získané v zahraničí), § 82 (kvalifikace v případě společné účasti dodavatelů), § 83 (prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob), § 84 (společné prokazování kvalifikace), § 85 (požadavek na prokázání kvalifikace poddodavatele), § 86 odst. 3 (stáří dokladů prokazující základní způsobilost), § 87 (jednotné evropské osvědčení) a § 88 (změny kvalifikace) ZZVZ.
Příslušný výčet povinně používaných ustanovení tak byl reálně doplněn pouze o ustanovení § 86 odst. 3 ZZVZ, a to v souvislosti s tím, že základní způsobilost musí být prokazována povinně a že stáří dokladů o ní bylo sjednoceno na 3 měsíce před zahájením zadávacího řízení. U ZPŘ před novelou bylo staří těchto dokladů stanoveno odlišně jako ne starší než 3 měsíce „přede dnem podání nabídky“. V požadavku na stáří dokladů dle naší zkušenosti zadavatelé občas chybovali, zejména pokud využívali různých vzorových zadávacích dokumentací a opomněli zohlednit rozdíl pro stáří dokladů v ZPŘ a v ostatních druzích řízení. Lze očekávat, že i nyní může zadavatelům trvat určitý čas, než si „všimnou“, že požadavek na stáří dokladů o základní způsobilosti se pro ZPŘ změnil a ve svých vzorových zadávacích dokumentacích pro ZPŘ budou ponechávat tento požadavek chybně vymezený.
Změny týkající se prokazování kvalifikace jinými osobami
Tyto změny jsou promítnuty do § 83 a § 85 ZZVZ.
První změna se týká prvního odstavce § 83 ZZVZ, ve kterém se již neuvádí, že dodavatel či jiná osoba (dále jen „jiná osoba“) může prokazovat „část“ ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace a profesní způsobilosti (s výjimkou profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 ZZVZ, kterou musí kvalifikační jiná osoba prokázat u nadlimitní veřejné zakázky vždy). Je to z důvodu debat o tom, zda toto znění před novelou ZZVZ nebránilo například prokázání celé technické kvalifikace či ekonomické způsobilosti právě jen jinou osobou. ZZVZ tedy takovému prokazování kvalifikace dnes již s jistotou nebrání.
Druhá změna spočívá v tom, že doklad, který byl v praxi označován jako poddodavatelský závazek, částečně mění svou povahu, nikoliv však vyžadovaný obsah. Zatímco před novelou se jednalo o písemný závazek jiné osoby „k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele“, po novele se má jednat buď o doložení smlouvy nebo jinou osobou podepsaného potvrzení o její existenci (potvrzující závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění, věcí nebo práv odpovídajících prokazované kvalifikaci za dodavatele). Zjednodušeně řečeno to znamená, že zatímco dosud byly zadavateli předkládány buď smlouvy mezi jinou osobou a dodavatelem, nebo jednostranná prohlášení jiných osob, že se zavazují k poskytnutí odpovídajících plnění, věcí nebo práv, nově mají být předkládány opět buď smlouvy nebo prohlášení jiných osob, že taková smlouva existuje. Mnohdy tak nepostačí původní způsoby prokazování kvalifikace jinými osobami (klasicky poddodavateli), na což si zadavatelé i dodavatelé musí také postupně zvyknout.
Beze změny zůstalo zachováno právo požadovat předložení dokladu o solidárním závazku účastníka a jiné osoby pouze u ekonomické kvalifikace. Z textu § 88 odst. 4 ZZVZ však byl odstraněn odkaz na § 78 ZZVZ. Požadavek na solidární závazek tedy bude zadavatel moci uplatnit nejenom u požadavků na obrat podle § 78 ZZVZ, ale i u jiných kritérií ekonomické kvalifikace v těch případech, kdy je může stanovit. Tedy např. v ZPŘ, při zadávání sektorové veřejné zakázky či v koncesním řízení může zadavatel požadovat další vhodné ukazatele ohledně celkové disponibilní ekonomické kapacity dodavatele dle údajů z rozvahy.
V § 83 odst. 5 ZZVZ se nově stanovuje, že na kvalifikaci jiné osoby, jejímž prostřednictvím je prokazována kvalifikace, se vztahují pravidla stanovená ZZVZ nebo zadávacími podmínkami pro kvalifikaci dodavatele, za kterého je kvalifikace prokazována. Za dřívější právní úpravy totiž byly dány pochybnosti, zda na jinou osobu nedopadá povinnost předkládat širší rozsah dokladů než na samotného účastníka zadávacího řízení.
Jde-li o změny v § 85 ZZVZ, pak v jeho odst. 2 se nově uvádí, že zadavatel může požadovat nahrazení poddodavatele, který neprokáže splnění zadavatelem požadovaných kritérií způsobilosti, nebo v případě jeho nezpůsobilosti nejen dle § 48 odst. 5 ZZVZ (jako dosud), ale nově i dle § 48 odst. 6 ZZVZ, tedy v případě důvodného podezření na uzavření zakázané dohody.
Zrušení povinnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení při porušení povinností při změně kvalifikace
§ 88 odst. 1 ZZVZ (bez změny po novele) stanoví účastníkovi zadávacího řízení povinnost zadavateli oznámit změnu kvalifikace do 5 pracovních dnů od této změny a doložit nové doklady o kvalifikaci do 10 pracovních dnů od tohoto oznámení. Zatímco však ve znění ZZVZ před novelou musel zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud tento svou povinnost nesplnil, nově se jedná pouze o možnost přistoupit k takovému vyloučení. Nadále to však samozřejmě neznamená, že by zadavatel mohl uzavřít smlouvu s dodavatelem, který není kvalifikován. Nová právní úprava umožňuje zadavateli flexibilněji získat doklady nad rámec lhůt dle § 88 odst. 1 ZZVZ (i před novelou bylo zřejmě přípustné prominutí zmeškání lhůty, ale byly o tom vedeny diskuze). Díky absenci výslovné povinnosti k vyloučení účastníka také § 88 ZZVZ již nevzbuzuje polemiky, zda zadavatel musí přistoupit k vyloučení i u dodavatele, který není vybraným dodavatelem (nemusí).
Závěrem lze dodat, že všechny změny lze považovat za změny vedoucí k menšímu formalismu zadávacích řízení, což lze jistě hodnotit pozitivně. Aktuální zkušenosti však ukazují, že ne všichni zadavatelé a dodavatelé tyto změny zaregistrovali a postupují v souladu s novelou.
Mgr. Zuzana Profousová,
právník, specialista zadávání veřejných zakázek
[1] Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 6. 2021, sp. zn.: ÚOHS-S0224/2021/VZ.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
