Dawn raid aneb na co si dát za úsvitu pozor

Že nejde o hrozbu nikterak fiktivní, dokládá i v době nedávné medializovaný případ několika českých stavebníků, u kterých Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“) dawn raid provedl a jehož výsledky vedly až k pokutám, jejichž výše pro jednotlivé stavebníky činila v některých případech i více než 500 miliónů korun.[1]

Dawn raid – volně přeložen jako „nájezd za úsvitu“ je, jak i sám název napomíná, místním šetřením soutěžního orgánu zpravidla na obchodní prostory podnikatele provedený typicky brzo ráno, tak aby se v maximální možné míře využilo momentu překvapení a byl zároveň k dispozici co nejdelší souvislý úsek času pro kontrolu. Je to právě často tento moment překvapení, který vede k tomu, že účastníci dawn raid v danou chvíli vnímají minimálně jako zákrok zvláštních jednotek a mají často nutkání přiznat i se i k tomu, co nespáchali.

Pravomoc soutěžních úřadů provádět dawn raid vyplývá v případě ÚOHS z § 21f a § 21g zákona o ochraně hospodářské soutěže a u Evropské komise jde o přímý účinek čl. 20 nařízení č. 1/2003.[2] Bližší pravidla pro dawn raid Komise jsou pak upravena ve Vysvětlivce Komise k šetřením prováděným Komisí podle č. 20 (4) nařízení Rady č. 1/2003 ze dne 11. září 2015. Úřad sám žádné obdobné prováděcí soft law nemá, nicméně dle našeho názoru je možné dovodit přiměřenou aplikaci Vysvětlivky Komise. Článek pro zjednodušení nebude mezi těmito šetřeními činit rozdíly a budeme proto odkazovat pouze na dawn raid vedený ÚOHS.

Tou nejlepší radou a způsobem, jak se v dané situaci chovat, je zachovat klid, chladnou hlavu a pokud možno se držet předem pro tuto situaci připraveného či dokonce nacvičeného scénáře a postupu. Takovým způsobem se lze vyhnout většině problémů a nejasností a zároveň v maximální možné míře zabránit negativním dopadům šetření.

Je tak skutečně příhodné, a alespoň autorem článku doporučované, mít v obchodních prostorách podnikatele připravenou např. obálku nebo složku, která bude obsahovat základní pokyny pro recepční a další pracovníky, kteří se v brzkých ranních hodinách v kancelářích zdržují (ti by měli být rovněž instruováni, jak se v dané situaci chovat). V obálce je vhodné mít přímá čísla a kontakty na statutární orgány podnikatele, pochopitelně na ředitele, jeho zástupce či v ideálním případě dokonce zmocněnce pro soutěžní otázky, dále pak také na příslušné právní poradce a nakonec i popis úvodních kroků počínaje přivítáním vyšetřovatelů v prostorách podnikatele. I takto jednoduchou přípravou lze do jisté míry předejít případným zmatkům a přešlapům, které se na začátku dawn raidu mohou objevit.

Dawn raid ÚOHS může být prováděn na dvou různých základech. V případě šetření v obchodních prostorách soutěžitelů postačuje pověření vydané předsedou úřadu nebo jinou zmocněnou osobou, naopak pokud by chtěli úředníci navštívit jiné než obchodní prostory podnikatele, zejména pak byty členů statutárních orgánů nebo jiných pracovníků, musí mít nejen důvodné podezření, že se zde budou nacházet obchodní záznamy, ale rovněž i předchozí souhlas soudu. Ačkoliv se i v současné době vedou soudní spory na mnoha úrovních včetně Evropského soudu pro lidská práva o to, zda je pověření úřadu pro provedení kontroly v obchodních prostorách dostačující, zejména pak s ohledem na možný soudní přezkum tohoto pověření, úřad na této praxi trvá a je třeba s ní v tuto chvíli počítat.[3]

Přejděme nicméně k otázce toho, jaká oprávnění úředníci provádějící dawn raid mají? V této souvislosti je nezbytné zmínit pověření či rozhodnutí soutěžního orgánu, který dawn raid nařídil. V něm totiž musí být vedle uvedení nařizující osoby, zákonného ustanovení, konkrétních jmen všech přítomných úředníků a dalšího, i velice důležitá část, kterou je účel či rozsah kontroly, tedy uvedení důvodu (podezření) proč úřad daný dawn raid nařídil. Jeho vymezení je velice podstatné, protože přístup kontrolorů k materiálům není neomezený, ale omezuje se právě jen na dokumenty se vztahem k podezření uvedenému v takovém pověření. Je tak důležité na počátku kontroly prozkoumat rozsah pověření a věnovat jeho účelu náležitou pozornost. Pokud by pak bylo zřejmé, že kontroloři tzv. šahají, kam nemají, je na místě je na tento fakt upozornit, případně materiál zapečetit a vyčkat na radu právního poradce. Níže uvedené pravomoci úřadu proto vnímejme z perspektivy vztahující se pouze k účelu, který je v pověření obsažen.

Úředníci tedy mohou vstupovat do všech obchodních prostor soutěžitelů (případně i jiných prostor) a nebude-li jim vstup umožněn, mají právo si ho zjednat, a to i např. s použitím zámečníka nebo v krajním případě Policie ČR. Mají taktéž právo nahlížet do všech dokumentů, kartoték, bez ohledu na jejich formu, a pořizovat si z nich kopie či výpisy. Nesmí nicméně zabavovat originály, případně je odnášet mimo prostory podnikatele. Přístup jim musí být umožněn i do sejfů a bezpečnostních schránek.

Kontroloři mají právo na přístup i do všech elektronických databází a systémů (případně si donesou software a hardware, který jim přístup umožní), ze kterých si mohou opět činit jakékoliv kopie a záznamy. Totožná oprávnění platí i ve vztahu ke služebním mobilům, počítačům, flash diskům, fotoaparátům a dalším.

Po dobu nezbytnou pro provádění šetření mohou úředníci prostory nebo skříně, schránky či záznamy pečetit a zajistit je tak na dobu nezbytně nutnou pro provedení šetření. Běžné tak je, že v případě vícedenní kontroly (která je pravidlem) úředníci nanosí relevantní podklady do místnosti jim na začátku přidělené, kterou na noc zapečetí, případně totožným způsobem zajistí objemné kartotéky a spisovny. Případné pečetě úředníků v žádném případě nenarušujte a zajistěte, že tak nikdo neučiní ani omylem, pokuta až do výše 1 procenta z čistého obratu podnikatele za poslední účetní období za takové „drobnosti“ je určitě důrazným strašákem

Nakonec mohou úředníci požadovat od zaměstnanců, zástupců a pracovníků podnikatele nezbytnou součinnosti a hlavně vysvětlení, které je nezbytné chápat v podstatě jako výslech.

No a jak se při dawn raidu zachovat? V prvé řadě je nezbytné, aby se návštěvě z úřadu dostalo přivítání. Recepční tak má úředníky uvést do jim vyhrazené místnosti o dostatečné velikosti, kterou budou moci používat po dobu šetření a nabídnout alespoň základní občerstvení. Současně s tím je potřeba zkontrolovat pověření či rozhodnutí, kterým se zástupci úřadu prokážou a jejich totožnost dle legitimací a nejlépe rovnou pro zjednodušení dalšího postupu zhotovit kopie těchto dokumentů. Nezbytné je rovněž ihned kontaktovat jednatele, ředitele a další klíčové či pro tento účel určené zástupce podnikatele, včetně případného zmocněnce pro soutěžní otázky a zároveň i advokáty a vyžádat si jejich přítomnost nebo alespoň účast na telefonu.

V průběhu samotného šetření už rozhodně není prostor pro žádné skrývání, ničení podkladů, dokumentace nebo jejich rychlé odnášení. Pakliže již totiž zástupci úřadu na šetření přišli, pak je vysoce pravděpodobné, že jdou buďto najisto a dokumenty už mají z jiného zdroje, nebo mají velmi důvodné podezření. Podezřelé chování a absence dokumentů, které se obyčejně u podnikatele nacházejí, v takovém případě nemůže a nebude působit dobře a jen zvýší případné podezření.

Při provádění kontroly se úředníci musí striktně držet účelu a předmětu řízení, který mají v pověření vymezený, je tak vhodné přidělit každému z úředníků pohybujících se po kancelářích vlastního průvodce, který bude jednak úředníkovi k dispozici, pokud jde o orientaci a provozní potřeby, ale zároveň bude postup úředníka sledovat a monitorovat, zaznamenávat informace o studovaných, shromažďovaných a kopírovaných dokumentech a bude schopen případně upozornit, pokud by se pozornost úředníka zaměřovala na dokumenty, které se nezdají souviset s účelem kontroly.

V rámci předmětu řízení se nesmí úředníkům v jejich postupu žádným způsobem bránit, jak je již uvedeno výše, mohou si vyžádat a případně i zjednat přístup do všech prostor, kartoték a databází, kde je podezření, že by se předmětné dokumenty se vztahem k účelu kontroly měly nacházet. Pokud jim takový přístup bude z nepřesvědčivých důvodů odepřen, povrchnosti, hladkému průběhu a rychlosti celé kontroly to jistě nepomůže.

Při podávání vysvětlení úředníkům lze doporučit stručné a věcné odpovědi bez zbytečných informací navíc. Je nanejvýš žádoucí vyhnout se příliš širokým či spekulativním odpovědním a zaměřit se jen na prostou a pravdivou co nejjednodušší odpověď. Jednoduše odpovídejte přesně na to, na co se vás úředníci ptají a pokud nevíte, pak to také přiznejte a nespekulujte o tématu. V žádném případě se nepouštějte do hodnotících či právních odpovědí, v takovém případě odkažte úředníky na právníka nebo odpovězte, že daná záležitosti nespadá do vaší působnosti, zařazení či odbornosti. Každý by měl odpovídat pouze konstatováním faktů, které mu jsou osobně z jeho činnosti známy a nepředávat informace, které má jen z doslechu apod. V žádném případě pak není vhodné úředníkům jakkoliv lhát.

Zcela specifický režim má nicméně komunikace podnikatele s jeho právními poradci - advokáty. Kontrolující osoby za žádných okolností nesmí do listin chráněných advokátním tajemstvím nahlížet. Důrazně proto doporučujeme uchovávat komunikaci s právními zástupci a poradci v přehledně označených složkách či spisech a dbát na užívání podpisů a doložek o obsahu advokátního tajemství (tzv. disclaimerů) v e-mailech s poradci. Úředníkům by mělo být co možná nejdříve zřejmé, že daný materiál je chráněn advokátním tajemstvím, případně jejich již výše zmíněný doprovod by je měl na takovou skutečnost upozornit. V případě jakýchkoliv pochybností o povaze materiálu pak autor článku doporučuje daný předmět odložit, případně i zapečetit, a vyčkat na stanovisko firemního advokáta, který by měl být při dawn raidu přítomen.

Není snad třeba dodávat, že postoj zaměstnanců podnikatele, uvítání kontrolorů a obecný přístup všech zúčastněných zaměstnanců ke kontrole a k úředním osobám má na celkový průběh kompletní kontroly zásadní vliv. Pokud budou pověření úředníci cítit, že podnikatel neklade kontrole překážky a pracovníci odpovídají k věci a bez vykrucování, pak samozřejmě trvání kontroly samotné a její průběh či důkladnost bude pro podnikatele hladší a nejspíše i rozumnější. Naopak v situaci, kdy bude podnikatel práci nadměrně komplikovat a klást jí překážky, vymýšlet si a házet úřadu klacky pod nohy, je zřejmé, že klesající přívětivost úředníků půjde ruku v ruce s jejich rostoucí zvědavostí a důkladností kontroly.

Jak tedy s hrozícím či skutečným dawn raidem naložit? Dle autora článku je důležité se na dawn raid připravit, zachovat při jeho provádění chladnou hlavu, co nejrychleji sehnat a zajistit důležité osoby ve firmě a advokáty, a nakonec postupovat s běžnou obezřetností, ale vstřícně, efektivně, pravdivě a celkově s řádnou péčí a selským rozumem.

Tento článek rozhodně nemůže být zcela kompletním a detailním průvodcem problematickou dawn raidu, což si ani neklade za cíl, má sloužit spíše jako základní přehled a příručka pro obávající se podnikatele.


Mgr. Michael Mráček


Glatzová & Co., s.r.o.

Betlémský palác
Husova 5
110 00  Praha 1
 
Tel.:    +420 224 401 440
Fax:    +420 224 248 701
e-mail:    office@glatzova.com


___________________________________
[1] Jedná se o případ bid-riggingu sedmi stavebníků (mezi nimi např. i Skanska a.s. nebo STRABAG a.s.), ke kterým se ÚOHS vydal na šetření a v následném řízení rozhodl o pokutách v souhrnné výši téměř 1,7 mld. korun. (konkrétně jde o rozhodnutí předsedy ÚOHS ve sp. zn.: ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015) Rozhodnutí předsedy ÚOHS bylo nicméně zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j.: 30 Af 29/2016 - 262.
[2] Zákon 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění. Nařízení Rady (ES) č. 1/2003, ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v čl. 81 a 82 Smlouvy.
[3] Viz např. známý kartel Delta Pekáren.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz