26. 1. 2004
ID: 22960upozornění pro uživatele
Developerské projekty III. – nájem nebytových prostor, prodej realizovaného projektu
Zvláštní kategorií developerského projektu je řízení samotného obchodního nebo administrativního centra a facility management. Není neobvyklé, že projektová společnost uzavírá smlouvy o řízení obchodního centra nebo smlouvu o facility managementu se svou mateřskou společností (developerem) nebo jinou dceřinou společností developera. V mnohých ohledech jsou motivací takových smluv i určité daňové aspekty.
Zvláštní kategorií developerského projektu je řízení samotného obchodního nebo administrativního centra a facility management. Není neobvyklé, že projektová společnost uzavírá smlouvy o řízení obchodního centra nebo smlouvu o facility managementu se svou mateřskou společností (developerem) nebo jinou dceřinou společností developera. V mnohých ohledech jsou motivací takových smluv i určité daňové aspekty.
Základním elementem generace zisku v rámci standardního nerezidenčního developerského projektu je nájem nebytových prostor (nájemci kancelářských ploch či obchodních jednotek). Ke sjednání pronájmu dochází zpravidla před kolaudací, a to na základě smluv o smlouvě budoucí. S ohledem na zajištění návratnosti investice se část nebytových prostor zpravidla „předpronajímá“ ještě předtím, než dojde k zahájení výstavby. Většina developerů dokonce má ve vlastních interních směrnicích stanoveno přesné procento „předpronajatých“ prostor. Stejně tak financující banky zpravidla požadují uzavření smluv o budoucích smlouvách nájemních na určité části prostor.
Smlouva o budoucí nájemní smlouvě musí být natolik kvalitní, aby umožnila developerovi posunout termín realizace projektu, aniž by zároveň došlo k ohrožení (dosažení příjmů z) budoucího nájmu. Jinými slovy, budoucí nájemce bude povinen uzavřít v budoucnu nájemní smlouvu na výzvu developera (projektové společnosti), avšak v případě prodlení s výstavbou nebude developer jakkoli odpovědný.
Problematice nájemních smluv by měla být ze strany developera věnována zvýšená pozornost. Jde zejména o to, aby po právní stránce byla ošetřena veškerá možná rizika, a zároveň aby byly zajištěny pohledávky pronajímatele, zejména pohledávky na nájemné (formou bankovní záruky, ručitelského závazku či zajišťovacího vkladu). Samotná nájemní smlouva musí umožnit maximum práv pronajímatele a minimum oprávnění nájemce. Přestože to zní jednostranně a tvrdě, je vhodné připomenout, že nájemní smlouvy jsou velmi přísné a že jde o jakýsi moderní trend. Záleží na typu nájemců. Největším nájemcům se samozřejmě sjednávají výjimky; nejtvrdší smlouvy jsou s malými nájemci.
Pronajímatel musí mít možnost ukončit nájemní vztah v případě, kdy dojde k porušení závazků nájemce. Problémem současné právní úpravy v České republice je, že soudy vykládají příslušná ustanovení zákona o nájmu nebytových prostor velmi restriktivně, tzn., že smlouvu nelze vypovědět z jiných důvodů než zákonem stanovených. Takový výklad je však zcela neopodstatněný a nemá oporu v zákoně.
Je pravidlem, že dochází k předání nebytových prostor, které nejsou stavebně dokončeny. Nájemci pak sami (za doby trvání smlouvy o smlouvě budoucí) upravují nebytové prostory, které se kolaudují. Nájemci jsou omezeni tím, že musí připravit své prostory k otevření v určitý přesně stanovený den otevření nákupního centra. Prodlení nájemců s dokončením úprav jimi pronajatých nebytových prostor může být důvodem k odstoupení od nájemní smlouvy (popřípadě od smlouvy o smlouvě budoucí) pronajímatelem. Nájemci jsou svazováni regulemi pro používání společných prostor nákupního centra, přispívají na management nákupního centra a na společné propagační akce. Lze říci, že nájemné placené nájemci je pouze jednou z dílčích plateb a že z něj nejsou hrazeny náklady na provozování centra. Nájemci se naopak na těchto nákladech sami podílejí a nájemné je tedy čistým výnosem. Neplatí to však všeobecně. Nájemci jsou svazováni i např. designem svých prostor, který určité obchodní řetězce vyžadují. Každý, kdo byl v moderním nákupním centru a posléze přijde do nákupního centra na tradičním českém sídlišti, ví, o čem hovořím. Jde třeba jen o typ písma, které je dovoleno používat na výkladních skříních, o vlastní reklamu apod. Nájemní smlouvy velmi detailním způsobem regulují předání prostor, vyklizení, pojištění, předpisy nákupního centra, podnájem, stavební úpravy, běžnou údržbu prostor, ostrahu, úpravy nájemného apod. Je běžné, že nájemné je sjednáváno jako tzv. minimální nájemné (které nájemce zaplatí vždy bez ohledu na své tržby) a/nebo nájemné určené z obratu. Obratové nájemné se používá v případě nájmu nebytových prostor, ve kterých se provádí prodej. Nepoužívá se pro nájem administrativních prostor. Může se však např. použít i pro nájem multikin apod. Nájemní smlouvy obsahují klauzule o zvýšení nájemného apod. Nájemce je sankcionován smluvními pokutami v případě porušení závazků.
Přes svoji přísnost však uzavírání nájemních smluv nečiní velké problémy, jak by se na první pohled mohlo zdát. Mnozí nájemci dokonce ve svých nájemních smlouvách kontrolují pouze ustanovení o výši nájemného.
Vedle přípravy nájemních smluv je třeba věnovat se také volbě nájemců, tj. je třeba najít optimální kombinaci nájemců. Developer musí např. v nákupních centrech odhadnout budoucí trendy a potřeby zákazníků (nákup elektroniky, obuvi, oděvů, šperků, stravovací zařízení, zábava) a to tak, aby byl zajištěn maximální možný rozsah nabízeného sortimentu zboží a služeb při zachování atraktivity a ziskovosti projektu jako celku. Z každého segmentu zboží by měl být jeden, maximálně dva nájemci. V některých případech jdou developeři cestou specializace a spíše než na rozmanitost sázejí na určitý druh zboží a služeb. Navíc je třeba pamatovat na to, že mnozí nájemci si kladou podmínky, že v nákupním centru nebudou jejich konkurenti. Jde o speciální exkluzivitu. V daném případě je však nutné, aby developer vedl zvláštní záznamy o exkluzivitě. Při počtu např. 80 nájemních smluv je těžké provádět opakované rešerše, kterým nájemcům a v jakém segmentu byla exkluzivita slíbena. V případě porušení takové exkluzivity může samozřejmě dojít k požadavku nájemce na náhradu škody ze strany dotčeného nájemce.
Prodej realizovaného projektu finálnímu investorovi je závěrečnou fází a zároveň cílem developera. Okruh potencionálních finálních investorů je samozřejmě developerovi předem znám a projekt se mnohdy provádí na základě předběžné smlouvy s budoucím finálním investorem. Pro finálního investora je důležité, že v okamžiku převzetí projektu má zkolaudované budovy a že projekt jako takový funguje, je provozuschopný a připravený generovat zisk. Jde o to, aby převážná část nebytových prostor byla pronajata.
Prodej projektu se provádí zpravidla formou prodeje projektové společnosti, která byla pro daný projekt zřízena. Jde o smlouvu o prodeji obchodního podílu, popřípadě o převodu akcií této projektové společnosti. Finální investor tak nabývá společnost, která vlastní budovy a která je zároveň pronajímatelem. Spíše výjimečně dochází k prodeji samotné budovy. Důvody jsou daňové a právní. Podle českého práva je nájemce oprávněn vypovědět nájemní smlouvu v případě, že se změní pronajímatel, k čemuž dochází právě při převodu vlastnického práva k budově. Uvedené právní omezení představuje velké riziko ukončení nájemních smluv, na kterém developer ani finální investor nemají zájem. Toto omezení je reliktem minulé doby, investorskou obec naprosto nepřijatelným, a bylo by nanejvýš vhodné jej z právního řádu odstranit, minimálně ve vztahu k nájmu nebytových prostor. Jednání mezi finálním investorem a developerem obvykle trvají několik měsíců a začínají v dostatečném předstihu před otevřením projektové budovy a zahájením činnosti projektu. Finální investor provádí právní audit projektové společnosti, a to zejména ve vztahu k nemovitostem. Finální investor zkoumá, zda je projektová společnost řádným vlastníkem nemovitostí, zda bylo vydáno platné územní rozhodnutí, stavební povolení, kolaudační rozhodnutí, zda uzavřené nájemní smlouvy jsou platné a vymahatelné. Právní zástupci finálního investora kontrolují každou jednotlivou nájemní smlouvu. Jistým rizikem v případě prodeje projektové společnosti (oproti přímé koupi nemovitosti) je nebezpečí, že projektová společnost může mít závazky (zejména dluhy), které nejsou vedeny v účetnictví, nebo jiné podrozvahové závazky, které nebudou okamžitě zjistitelné, které však mohou negativně ovlivnit investici do projektové společnosti. Smluvní dokumentace mezi developerem a finálním investorem proto musí náležitě ošetřit i tato rizika.
Pokud nabývá finální investor projektovou společnost, která je dlužníkem ve vztahu k bankám, je nezbytné vyřešit i tuto situaci. Současná praxe zná několik metod a postupů, jak další rizika finálního investora v této závěrečné fázi eliminovat; bližší pojednání o nich však přesahuje cíle tohoto článku.
Prodejem účasti (obchodního podílu) developera v projektové společnosti však projekt nekončí. Vztah mezi developerem a finálním investorem přetrvá i do dalších let. Jde o vztah odpovědnostní, kdy i po uzavření smlouvy o prodeji účasti v projektové společnosti může dojít ke změně kupní ceny například v důsledku předčasného ukončení nájemních smluv, k jejichž zajištění se developer ve smlouvě o prodeji účasti zavázal. Ve smlouvě o prodeji akcií nebo prodeji obchodního podílu je zpravidla stanovena odpovědnost prodávajícího za to, že nájemní smlouvy jsou platné a účinné. V případě neplatnosti jakékoli nájemní smlouvy pak nastupují určité sankční mechanismy a další povinnosti prodávajícího. To samé platí i v případě, že dojde k ukončení nájemního vztahu k určitým nebytovým prostorům. Smlouvy obsahují složitý mechanismus úpravy kupní ceny a dalšího spolupůsobení prodávajícího, např. při nalezení nového nájemce apod. Je třeba si uvědomit, že finální investoři zpravidla nemají zájem projekt řídit či se v něm jakkoli dále angažovat, ale jejich jediným cílem je zisk z investice. Samozřejmě, že pokud se vyskytnout určité vady ve zhotovení nemovitosti, může mít i tato okolnost vliv na působení prodávajícího při vymáhání nároků z odpovědnosti za vady a z poskytnutých záruk za jakost díla.
Gabriel Achour
advokát, advokátní kancelář Glatzová & Co.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Základním elementem generace zisku v rámci standardního nerezidenčního developerského projektu je nájem nebytových prostor (nájemci kancelářských ploch či obchodních jednotek). Ke sjednání pronájmu dochází zpravidla před kolaudací, a to na základě smluv o smlouvě budoucí. S ohledem na zajištění návratnosti investice se část nebytových prostor zpravidla „předpronajímá“ ještě předtím, než dojde k zahájení výstavby. Většina developerů dokonce má ve vlastních interních směrnicích stanoveno přesné procento „předpronajatých“ prostor. Stejně tak financující banky zpravidla požadují uzavření smluv o budoucích smlouvách nájemních na určité části prostor.
Smlouva o budoucí nájemní smlouvě musí být natolik kvalitní, aby umožnila developerovi posunout termín realizace projektu, aniž by zároveň došlo k ohrožení (dosažení příjmů z) budoucího nájmu. Jinými slovy, budoucí nájemce bude povinen uzavřít v budoucnu nájemní smlouvu na výzvu developera (projektové společnosti), avšak v případě prodlení s výstavbou nebude developer jakkoli odpovědný.
Problematice nájemních smluv by měla být ze strany developera věnována zvýšená pozornost. Jde zejména o to, aby po právní stránce byla ošetřena veškerá možná rizika, a zároveň aby byly zajištěny pohledávky pronajímatele, zejména pohledávky na nájemné (formou bankovní záruky, ručitelského závazku či zajišťovacího vkladu). Samotná nájemní smlouva musí umožnit maximum práv pronajímatele a minimum oprávnění nájemce. Přestože to zní jednostranně a tvrdě, je vhodné připomenout, že nájemní smlouvy jsou velmi přísné a že jde o jakýsi moderní trend. Záleží na typu nájemců. Největším nájemcům se samozřejmě sjednávají výjimky; nejtvrdší smlouvy jsou s malými nájemci.
Pronajímatel musí mít možnost ukončit nájemní vztah v případě, kdy dojde k porušení závazků nájemce. Problémem současné právní úpravy v České republice je, že soudy vykládají příslušná ustanovení zákona o nájmu nebytových prostor velmi restriktivně, tzn., že smlouvu nelze vypovědět z jiných důvodů než zákonem stanovených. Takový výklad je však zcela neopodstatněný a nemá oporu v zákoně.
Je pravidlem, že dochází k předání nebytových prostor, které nejsou stavebně dokončeny. Nájemci pak sami (za doby trvání smlouvy o smlouvě budoucí) upravují nebytové prostory, které se kolaudují. Nájemci jsou omezeni tím, že musí připravit své prostory k otevření v určitý přesně stanovený den otevření nákupního centra. Prodlení nájemců s dokončením úprav jimi pronajatých nebytových prostor může být důvodem k odstoupení od nájemní smlouvy (popřípadě od smlouvy o smlouvě budoucí) pronajímatelem. Nájemci jsou svazováni regulemi pro používání společných prostor nákupního centra, přispívají na management nákupního centra a na společné propagační akce. Lze říci, že nájemné placené nájemci je pouze jednou z dílčích plateb a že z něj nejsou hrazeny náklady na provozování centra. Nájemci se naopak na těchto nákladech sami podílejí a nájemné je tedy čistým výnosem. Neplatí to však všeobecně. Nájemci jsou svazováni i např. designem svých prostor, který určité obchodní řetězce vyžadují. Každý, kdo byl v moderním nákupním centru a posléze přijde do nákupního centra na tradičním českém sídlišti, ví, o čem hovořím. Jde třeba jen o typ písma, které je dovoleno používat na výkladních skříních, o vlastní reklamu apod. Nájemní smlouvy velmi detailním způsobem regulují předání prostor, vyklizení, pojištění, předpisy nákupního centra, podnájem, stavební úpravy, běžnou údržbu prostor, ostrahu, úpravy nájemného apod. Je běžné, že nájemné je sjednáváno jako tzv. minimální nájemné (které nájemce zaplatí vždy bez ohledu na své tržby) a/nebo nájemné určené z obratu. Obratové nájemné se používá v případě nájmu nebytových prostor, ve kterých se provádí prodej. Nepoužívá se pro nájem administrativních prostor. Může se však např. použít i pro nájem multikin apod. Nájemní smlouvy obsahují klauzule o zvýšení nájemného apod. Nájemce je sankcionován smluvními pokutami v případě porušení závazků.
Přes svoji přísnost však uzavírání nájemních smluv nečiní velké problémy, jak by se na první pohled mohlo zdát. Mnozí nájemci dokonce ve svých nájemních smlouvách kontrolují pouze ustanovení o výši nájemného.
Vedle přípravy nájemních smluv je třeba věnovat se také volbě nájemců, tj. je třeba najít optimální kombinaci nájemců. Developer musí např. v nákupních centrech odhadnout budoucí trendy a potřeby zákazníků (nákup elektroniky, obuvi, oděvů, šperků, stravovací zařízení, zábava) a to tak, aby byl zajištěn maximální možný rozsah nabízeného sortimentu zboží a služeb při zachování atraktivity a ziskovosti projektu jako celku. Z každého segmentu zboží by měl být jeden, maximálně dva nájemci. V některých případech jdou developeři cestou specializace a spíše než na rozmanitost sázejí na určitý druh zboží a služeb. Navíc je třeba pamatovat na to, že mnozí nájemci si kladou podmínky, že v nákupním centru nebudou jejich konkurenti. Jde o speciální exkluzivitu. V daném případě je však nutné, aby developer vedl zvláštní záznamy o exkluzivitě. Při počtu např. 80 nájemních smluv je těžké provádět opakované rešerše, kterým nájemcům a v jakém segmentu byla exkluzivita slíbena. V případě porušení takové exkluzivity může samozřejmě dojít k požadavku nájemce na náhradu škody ze strany dotčeného nájemce.
Prodej realizovaného projektu finálnímu investorovi je závěrečnou fází a zároveň cílem developera. Okruh potencionálních finálních investorů je samozřejmě developerovi předem znám a projekt se mnohdy provádí na základě předběžné smlouvy s budoucím finálním investorem. Pro finálního investora je důležité, že v okamžiku převzetí projektu má zkolaudované budovy a že projekt jako takový funguje, je provozuschopný a připravený generovat zisk. Jde o to, aby převážná část nebytových prostor byla pronajata.
Prodej projektu se provádí zpravidla formou prodeje projektové společnosti, která byla pro daný projekt zřízena. Jde o smlouvu o prodeji obchodního podílu, popřípadě o převodu akcií této projektové společnosti. Finální investor tak nabývá společnost, která vlastní budovy a která je zároveň pronajímatelem. Spíše výjimečně dochází k prodeji samotné budovy. Důvody jsou daňové a právní. Podle českého práva je nájemce oprávněn vypovědět nájemní smlouvu v případě, že se změní pronajímatel, k čemuž dochází právě při převodu vlastnického práva k budově. Uvedené právní omezení představuje velké riziko ukončení nájemních smluv, na kterém developer ani finální investor nemají zájem. Toto omezení je reliktem minulé doby, investorskou obec naprosto nepřijatelným, a bylo by nanejvýš vhodné jej z právního řádu odstranit, minimálně ve vztahu k nájmu nebytových prostor. Jednání mezi finálním investorem a developerem obvykle trvají několik měsíců a začínají v dostatečném předstihu před otevřením projektové budovy a zahájením činnosti projektu. Finální investor provádí právní audit projektové společnosti, a to zejména ve vztahu k nemovitostem. Finální investor zkoumá, zda je projektová společnost řádným vlastníkem nemovitostí, zda bylo vydáno platné územní rozhodnutí, stavební povolení, kolaudační rozhodnutí, zda uzavřené nájemní smlouvy jsou platné a vymahatelné. Právní zástupci finálního investora kontrolují každou jednotlivou nájemní smlouvu. Jistým rizikem v případě prodeje projektové společnosti (oproti přímé koupi nemovitosti) je nebezpečí, že projektová společnost může mít závazky (zejména dluhy), které nejsou vedeny v účetnictví, nebo jiné podrozvahové závazky, které nebudou okamžitě zjistitelné, které však mohou negativně ovlivnit investici do projektové společnosti. Smluvní dokumentace mezi developerem a finálním investorem proto musí náležitě ošetřit i tato rizika.
Pokud nabývá finální investor projektovou společnost, která je dlužníkem ve vztahu k bankám, je nezbytné vyřešit i tuto situaci. Současná praxe zná několik metod a postupů, jak další rizika finálního investora v této závěrečné fázi eliminovat; bližší pojednání o nich však přesahuje cíle tohoto článku.
Prodejem účasti (obchodního podílu) developera v projektové společnosti však projekt nekončí. Vztah mezi developerem a finálním investorem přetrvá i do dalších let. Jde o vztah odpovědnostní, kdy i po uzavření smlouvy o prodeji účasti v projektové společnosti může dojít ke změně kupní ceny například v důsledku předčasného ukončení nájemních smluv, k jejichž zajištění se developer ve smlouvě o prodeji účasti zavázal. Ve smlouvě o prodeji akcií nebo prodeji obchodního podílu je zpravidla stanovena odpovědnost prodávajícího za to, že nájemní smlouvy jsou platné a účinné. V případě neplatnosti jakékoli nájemní smlouvy pak nastupují určité sankční mechanismy a další povinnosti prodávajícího. To samé platí i v případě, že dojde k ukončení nájemního vztahu k určitým nebytovým prostorům. Smlouvy obsahují složitý mechanismus úpravy kupní ceny a dalšího spolupůsobení prodávajícího, např. při nalezení nového nájemce apod. Je třeba si uvědomit, že finální investoři zpravidla nemají zájem projekt řídit či se v něm jakkoli dále angažovat, ale jejich jediným cílem je zisk z investice. Samozřejmě, že pokud se vyskytnout určité vady ve zhotovení nemovitosti, může mít i tato okolnost vliv na působení prodávajícího při vymáhání nároků z odpovědnosti za vady a z poskytnutých záruk za jakost díla.
Gabriel Achour
advokát, advokátní kancelář Glatzová & Co.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
