9. 7. 2019
ID: 109566upozornění pro uživatele

Dynamický nákupní systém dle nové právní úpravy, nejasnosti a rizika – díl první

Dynamický nákupní systém (dále jen „DNS“) je dle § 138 odst. 1 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) plně elektronický, otevřený systém pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací.

Zavedení a využívání tohoto systému spočívá ve dvou fázích. V první fázi je oznámeno zahájení zadávacího řízení na zavedení tohoto systému a dodavatelé podávají žádost o účast v tomto systému. Zařazeni do něj jsou všichni dodavatelé, kteří splňují zadávací podmínky, zejména kritéria kvalifikace. Druhou fází je pak samotné zadávání veřejných zakázek v rámci tohoto systému.

 
 MT Legal
 

Jak uvádí důvodová zpráva k ZZVZ, tento systém umožňuje flexibilně reagovat na aktuální potřeby zadavatele. DNS byl zaveden do českého právního řádu zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). I v době svého zavedení byl považován za flexibilní, což se ale ne zcela potvrdilo, zejména s ohledem na povinnost při každém zadávání veřejné zakázky v zavedeném DNS uveřejnit zjednodušené oznámení, které bylo výzvou k podání předběžných nabídek (s minimální lhůtou k jejich podání 15 dnů) a teprve následné výzvě k podání nabídek (s minimální lhůtou k jejich podání 7 dnů). Řada nedostatků dřívější právní úpravy DNS byla v nové úpravě dle ZZVZ odstraněna. To však neznamená, že některá rizika a nejasnosti, vyplývající především z velmi kusé právní úpravy, nezůstaly či nově nevznikly. Především na ně by se měl zaměřit tento článek.

Než se tak ale stane, dovolím si uvést stručnou statistiku. Většinově je totiž projevován názor, že změny v právní úpravě DNS povedou k zjednodušení procesů a jeho většímu využití než v minulosti. Pokud jde o počet nově zaváděných DNS, ten zatím nijak výrazně nevzrostl. V roce 2017 totiž bylo zavedeno 34 nových DNS (ve 3 předcházejících letech to bylo více). Naopak hodnota prostředků čerpaných v rámci existujících DNS je druhá nejvyšší od roku 2011 (kdy Ministerstvo pro místní rozvoj začalo tyto údaje zveřejňovat ve výročních zprávách o stavu veřejných zakázek v České republice [1]. To může svědčit o tom, že zefektivnění fáze samotného zadávání veřejných zakázek v již zavedeném DNS je skutečně účinné. Nutno podotknout, že ministerstvo tato čísla dále nerozvádí, a tak nelze rozlišit, jestli prostředky čerpané v roce 2017 byly čerpány v rámci DNS zavedených dle ZVZ nebo dle ZZVZ. S ohledem na přechodné ustanovení § 273 odst. 5 ZZVZ se ale nová právní úprava použije i na DNS zavedené dle ZVZ, tedy „flexibilnější“ právní úprava má dopad i na „staré“ DNS.

Jednou za základních změn v úpravě DNS je, že nyní lze DNS zavést i na dobu delší než 4 let (ZVZ umožňoval jen ve výjimečných odůvodněných případech), a to i na dobu neurčitou. Zadavatel je oprávněn dobu trvání DNS změnit (prodloužit, zkrátit) anebo jej zrušit, a to zcela bez jakýchkoliv dalších podmínek; tuto skutečnost musí pouze oznámit dle § 212 ZZVZ. Vzhledem k přechodnému ustanovení § 273 odst. 5 ZZVZ tak je přípustné prodloužení trvání existujících DNS, a to i pokud byly zavedeny dle ZVZ.

DNS versus rámcová dohoda

DNS je někdy nazýván elektronickou rámcovou dohodou[2], především proto, že oba instituty slouží k uspokojování opakujících se potřeb zadavatelů, u nichž je žádoucí zefektivnění jejich pořizování. Proti rámcové dohodě má však DNS několik výhod. Především jej lze zavést na jakoukoliv dobu, a to i na dobu neurčitou (rámcovou dohodu lze uzavřít až na výjimečné případy pouze na dobu 4 let). Předmět veřejných zakázek při jeho zavádění postačí definovat obecněji a kdykoliv v průběhu trvání systému lze zadat předmět konkrétně definovaný se zohledněním například aktuálních funkcionalit a potřeb daného zadavatele. Toto je veliká výhoda oproti rámcovým dohodám, u nichž například v případě výpočetní techniky dochází k tomu, že nastavené technické podmínky a parametry po určité době zastarávají a buď nejsou pro zadavatele dostatečné, anebo případně ani splnitelné. Další výhodou DNS je jeho trvalá otevřenost. Do DNS mohou kdykoliv v průběhu trvání vstupovat noví dodavatelé (jde o tzv. zařazení dodavatele do zavedeného DNS), a to za stejných podmínek jako dodavatelé zařazení při zavedení DNS. Zvyšuje se tím konkurence mezi dodavateli, což může přinášet i značné úspory, eliminuje se riziko toho, že systém skončí dříve, než bylo plánováno, což u rámcových dohod také občas nastává. Pokud je DNS využíván v rámci centralizovaného zadávání, pak se na rozdíl od rámcové dohody může také kdykoliv průběhu trvání DNS měnit bez dalšího okruh pověřujících zadavatelů. (To lze využít zejména v případech nových „projektů“ centralizovaného zadávání, kdy se na počátku někteří pověřující zadavatelé zdráhají připojit nebo například vzniknou později.)

Zadávací řízení ano či ne?

Je DNS druhem zadávacího řízení? Ne, ale… Druhy zadávacích řízení jsou taxativně vyjmenovány v § 3 ZZVZ. V tomto výčtu není obsažen DNS (ani rámcová dohoda). Ty jsou naopak zařazeny do části šesté ZZVZ mezi zvláštní postupy. Nicméně rámcová dohoda sama je zadávána v zadávacím řízení, a to jakémkoliv druhu z výčtu dle § 3 ZZVZ. Zavedení DNS je pak taktéž zadávané v zadávacím řízení, ovšem v zadávacím řízení sui generis, totiž v zadávacím řízení, v němž se přiměřeně použijí pravidla pro užší řízení. Konstrukce zákonodárce je tedy taková, že uzavření rámcové dohody a zavedení DNS nejsou druhy zadávacích řízeních, avšak oba tyto instituty jsou zadávány v zadávacích řízeních. Zadávání veřejných zakázek v již zavedeném DNS (stejně jako zadávání dílčích veřejných zakázek na základě rámcové dohody) již však zadávacím řízením není, jedná se o zvláštní postupy, na které (občas překvapivě) nedopadá celá řada ustanovení týkající se právě zadávacích řízeních.

Užší řízení a jeho limity

Pro zadávací řízení na zavedení DNS se dle § 138 odst. 1 věta druhá ZZVZ použijí přiměřeně pravidla pro užší řízení. Dovoluji si vyslovit názor, že toto řešení je nešťastné. Nelze z něj však zcela vinit českého zákonodárce, vychází totiž z čl. 34 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „KlSm“).

Než vysvětlím onu nešťastnost, dovolím si malou „odbočku“. Z § 138 odst. 1 věta druhá ZZVZ vyplývá, že pravidla užšího řízení se použijí pouze na zavádění DNS, nikoliv však už na zadávání veřejných zakázek v něm (což ne všichni autoři odborných komentářů reflektují). Pravidla pro užší řízení se mají použít přiměřeně, což dle legislativních pravidel vlády vyjadřuje volnější vztah k odkazovanému ustanovení než při použití slova „obdobně“ (slovo „obdobně" ve spojení s odkazem na jiné ustanovení téhož nebo jiného právního předpisu vyjadřuje, že toto ustanovení se vztahuje na vymezené právní vztahy v plném rozsahu). Podíváme-li se však na české znění čl. 34 odst. 2 KlSm, najdeme jisté odlišnosti. První věta tohoto ustanovení v českém překladu zní: „Při zadávání veřejných zakázek prostřednictvím dynamických nákupních systémů se veřejní zadavatelé řídí pravidly užšího řízení.“ Tedy zaprvé, české znění čl. 34 odst. 2 KlSm hovoří o zadávání veřejných zakázek prostřednictvím dynamických nákupních systémů, což může vyznívat jako přesný opak § 138 odst. 1 věta druhá ZZVZ. Česká právní úprava vztahuje pravidla užšího řízení na 1. fázi DNS, český překlad směrnicové úpravy na 2. fázi DNS. Dle mého názoru se však jedná „jen“ o ne zcela vhodný překlad anglického znění „In order to procure under a dynamic purchasing system, contracting authorities shall follow the rules of the restricted procedure.“, kdy slovní spojení „in order to procure“ lze přeložit též jako za „za účelem“ a lze jej tedy i v kontextu celého ustanovení vykládat jako povinnost aplikovat pravidla užšího řízení v 1. fázi DNS, tj. ve fázi zavádění DNS realizované „za účelem“ budoucího zadávání veřejných zakázek v něm. Druhou odlišnost však už překladem neodůvodníme. KlSm totiž říká, že se zadavatelé mají řídit pravidly užšího řízení, a to nikoliv „přiměřeně“, jak stanoví český ZZVZ.

Zpět k nešťastnosti pojmu „přiměřeně“. Za prvé, užší řízení explicitně a samostatně řeší pouze dva paragrafy, § 58 a § 59 ZZVZ. Ustanovení § 59 ZZVZ se nepoužije, protože DNS má zcela vlastní úpravu lhůt. Zbývá tedy především § 58 ZZVZ. Existují i další ustanovení ZZVZ, která se zaobírají užším řízení, ta jsou však pro DNS převážně nevyužitelná (např. § 54, § 163 odst. 2 a 3 ZZVZ – DNS má vlastní lhůty; § 111, § 127 odst. 2, § 163 odst. 1 ZZVZ – snížení počtu účastníků zadávacího řízení je pro DNS výslovně zakázáno; veškerá ustanovení o užším řízení pro veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti též nelze využít, když § 187 odst. 4 ZZVZ pro tuto oblast zakazuje zavést DNS). Vedle reálné využitelnosti naprostého minima ustanovení o užším řízení pro DNS pak vznikají potíže také s určením rozsahu ustanovení, která se na DNS použijí. V části šesté hlavě III ZZVZ totiž jsou uvedena některá konkrétní ustanovení, která se na DNS aplikují (např. § 45 ZZVZ, § 81 až 88 ZZVZ), nicméně z přiměřeného použití pravidel pro užší řízení, které je zadávacím řízení, lze dovodit použití celé řady dalších ustanovení o zadávacím řízení (zejména části druhé a čtvrté). Jsem přesvědčená, že v rámci vyšší právní jistoty by bylo účelné DNS upravit bez použití toliko přiměřeného odkazu na užší řízení, a to i s ohledem na dále popsané nejasnosti a rizika.

Poznámka ke kategoriím DNS a dělení veřejné zakázky na části

Ustanovení § 138 odst. 1 věta třetí ZZVZ umožňuje zadavateli rozdělit DNS do kategorií. Kritérii toho rozdělení dle ZZVZ jsou buď předmět anebo územní rozsah. Je však třeba podotknout, že čl. 34 odst. 1 KlSm zmiňuje dělení kategorií „na základě vlastností veřejné zakázky (…). Tyto vlastnosti mohou zahrnovat odkaz na maximální přípustnou velikost následných jednotlivých veřejných zakázek nebo na konkrétní zeměpisné oblasti, v nichž budou následné jednotlivé veřejné zakázky plněny.“ Domnívám se tedy, že KlSm první z možností neměla na mysli dělení dle konkrétních předmětů, ale spíše objemy poptávaných plnění (například by tak mohla být zavedena kategorie pro veřejné zakázky do určitého finančního nebo množstevního objemu, přiměřeně k ní pak nastavený požadavek na doložení seznamu významných služeb nebo dodávek, a tato kategorie by tak byla určena i pro malé a střední podniky). V praxi, zdá se, ale tato rozdílnost nečiní větších obtíží a DNS rozdělený na věcné kategorie dle povahy předmětu veřejné zakázky je plně využíván.

V minulosti také vyvstala otázka, zda jsou jednotlivé veřejné zakázky zadávané v DNS částmi jedné veřejné zakázky či nikoliv. Jakkoliv se to může jevit jako teoretický právní problém, není tomu tak, což zadavatel pochopí již v okamžiku vyplňování formuláře oznámení o zahájení zadávacího řízení (k tomu viz dále) a dodavatel v okamžiku skládání kauce v přezkumném řízení. Lze zmínit případy, kdy navrhovatelé T-Mobile Czech Republic a.s. (později GTS Czech, s.r.o., dále jen „T-Mobile“) a ha-vel internet s.r.o. (dále jen „ha-vel“) podali návrhy na zahájení přezkumného řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) k desítkám veřejných zakázek zadávaných v DNS v rámci jednoho podání, přičemž Úřad požadoval složení kauce 100.000 Kč za každou „dílčí“ veřejnou zakázku. Krajský soud v Brně[3] dospěl k závěru, že všechny dotčené veřejné zakázky byly částí veřejné zakázky. Nejvyšší správní soud[4] pak konstatoval, že tomu tak není a otázkou, které veřejné zakázky naplňují znaky jedné veřejné zakázky dělené na části, je nutno posuzovat konkrétně pro každou z dílčích veřejných zakázek a nelze tak dovozovat jen z toho, že jsou zadávány v jednom DNS. (Lze podotknout, že ke konkrétnímu pravomocnému posouzení této otázky ve „vyšším stupni“ nikdy nedošlo, v případě T-Mobile bylo řízení pro bezpředmětnost zastaveno[5] v případě ha-vel internet s.r.o. se tento rozhodnutí o zastavení řízení pro nesložení kauce dále nebránil [6].

Zadávací dokumentace na zavedení DNS

Z dvoufázovosti procesu zavedení DNS a zadání veřejných zakázek v něm plyne potřeba zpracování dvou zadávacích dokumentací (resp. samostatné zadávací dokumentace pro zavedení DNS a všech dalších zadávacích dokumentací pro zadávání veřejných zakázek v DNS).

Zadávací řízení na zavedení DNS je zahájeno odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem dle § 212 ZZVZ. (Zadavatelé dle § 4 odst. 1 písm. c) až e) mohou řízení zahájit také odesláním předběžného oznámení dle § 34 ZZVZ.) V tomto oznámení je uvedena lhůta pro podání žádostí o účast. Jeví se to dosud snadné a bez potíží? Jenže není. Formulář Oznámení o zahájení zadávacího řízení se totiž musí použít pro zavedení DNS, nepamatuje ale na jeho specifika. Přiměřené využití pravidel užšího řízení při vyplňování formuláře příliš „nefunguje“. První komplikace nastává již u položky II.1.6 - Informace o částech zakázky. Co rozumět při přiměřeném použití užšího řízení za části veřejné zakázky? Jsou to kategorie DNS? Nebo jsou to jednotlivé veřejné zakázky, které v DNS budou zadávány (jejich počet ale zadavatel určitě není schopen určit při zavádění DNS)? Shora nastíněná judikatura není příliš nápomocná. Jako vhodné se mi jeví zadávání na části označit ve formuláři jen při zavádění DNS rozděleného na kategorie, neboť to nejlépe odpovídá smyslu podávání žádostí o účast do těchto samostatných kategorií (tedy jako část veřejné zakázky označit každou zaváděnou kategorii). Vysvětlení, že částí veřejné zakázky zadavatel rozumí kategorie, je vhodné popsat v části II.2.14 - Další informace. Zásadní problém formuláře spočívá v položce IV.2.2 - Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast. Je sporné, jaké datum zde vyplnit. Logické by se jevilo, že se jedná o datum, do kdy lze podat žádost o účast v DNS při jeho zavádění. Úřad byl však jiného názoru. Ministerstvo vnitra při zavádění dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2013 – 2017“ uveřejnilo ve Věstníku veřejných zakázek, že dodavatelé mohou předběžné nabídky podávat pouze do 15. 10. 2012, nikoliv po celou dobu trvání DNS. Úřad ovšem vyslovil názor, že pokud mohou dodavatelé podávat předběžné nabídky (ekvivalent v ZVZ k současné žádosti o účast, resp. žádosti o zařazení do DNS), měl zadavatel uvést poslední den data trvání DNS.[7] Kromě naprosté nepraktičnosti uvádění data jako posledního dne trvání DNS také není zřejmé, jaké datum má být uvedeno v případě DNS zaváděného na dobu neurčitou. S logikou Úřadu se neztotožňuji a nečiní tak ani zadavatelé – kontrolou aktuálních Oznámení o zahájení zadávacího řízení lze jednoduše zjistit, že zadavatelé tomuto datu rozumí jako datu první žádosti o účast při zavádění DNS. K tomuto řešení se přikláním s tím, že v dalších informacích (VI.3) ve formuláři a zároveň v zadávací dokumentaci je vhodné dodavatelům podat vysvětlení tohoto „stavu“. Podpůrným argumentem může být i nová definice ukončení zadávacího řízení, kterou zmiňuji dále.

Je třeba též připomenout povinnost uvést předpokládanou hodnotu všech veřejných zakázek, které mohou být v DNS za dobu jeho trvání zadány. Zatímco v jiných druzích zadávacího řízení nejde o povinnou náležitost (alespoň ne dle ZZVZ), v tomto případě ano.

Pokud jde o náležitosti zadávací dokumentace pro zavedení DNS, pak tyto jsou stanoveny v § 139 odst. 4 ZZVZ. Nicméně toto ustanovení je poněkud neurčité, když požaduje vedle konkrétně uvedených obsahových požadavků (např. druh, předmět a předpokládaná hodnota veřejných zakázek, informace o rozdělení do kategorií) také „náležitosti pro užší řízení“; co vše jsou takové náležitosti, není zřejmé. S ohledem na skutečnost že 1. fázi řízení o zavedení DNS nutno považovat za ekvivalent užšího řízení, což je plnohodnotné zadávací řízení, je třeba nastavit zadávací podmínky zejména s ohledem na § 36 a 37 ZZVZ a část čtvrtou hlavu VIII ZZVZ.

Další zásadní otázkou je, zda musí být kritéria hodnocení nabídek uvedena již v zadávací dokumentaci na zavedení DNS. Z přiměřeného použití pravidel užšího řízení by to bylo možno dovodit, z textu ZZVZ tak nevyplývá. Avšak čl. 34 odst. 6 KlSm předpokládá, že kritéria hodnocení budou rámcově stanovena již v samotném oznámení o zahájení řízení („Veřejnou zakázku zadají tomu uchazeči, který předloží nejvhodnější nabídku podle kritérií pro zadání veřejné zakázky stanovených v oznámení o zahájení zadávacího řízení v dynamickém nákupním systému nebo ve výzvě k potvrzení zájmu, použije-li se jako výzva k účasti v soutěži předběžné oznámení. Tato kritéria mohou být případně upřesněna ve výzvě k podání nabídky.“). Jakkoliv český zákonodárce toto ustanovení nepřevzal a o stanovených kritériích hodnocení hovoří až v rámci úpravy výzvy k podání nabídek při zadávání veřejných zakázek v dynamickém nákupním systému (§ 141 odst. 3 a Příloha č. 6 část F ZZVZ), lze doporučit kritéria hodnocení nastavit alespoň rámcově již v samotném oznámení o zahájení zadávacího řízení na zavedení DNS.

V tomto díle článku jsem poukázala na výhody DNS proti rámcovým dohodám a některé nedostatky vyplývající buď z nedostatečné právní úpravy či překvapivé rozhodovací praxe. V druhém díle tomu nebude jinak. Budu se věnovat námitkám proti zadávací dokumentaci pro zavedení DNS, otázce kvalifikace a využitelnosti některých ustanovení části druhé a čtvrté ZZVZ při zadávání veřejných zakázek v již zavedeném DNS.

Mgr. Zuzana Profousová,
právník


MT Legal s.r.o., advokátní kancelář


Jugoslávská 620/29
120 00 Praha 2

Tel.:    +420 222 866 555
Fax:    +420 222 866 546
e-mail:    info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.:    +420 542 210 351
e-mail:    info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00 Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.:    +420 596 629 503
e-mail:    info@mt-legal.com

_____________________________________
[1] K dispozici >>> zde.
[2] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 795
[3] Rozsudek č. j.: 62 Af 64/2015-122 ze dne 5. 10. 2016
[4] Rozsudek č. j.: 9 As 269/2016-44 ze dne 29. 11. 2017
[5] Rozhodnutí Úřadu č. j.: S9,249-336/2014/VZ-01289/2018/544/MPr ze dne 5. 2. 2018
[6] Rozhodnutí Úřadu č. j.: S118-137/ 2015/VZ-10398/2015/532/KSt ze dne 28. 4. 2015
[7] Tato otázka byla řešena v několika rozhodnutích Úřadu, nikdy nebyla rozhodnuta pravomocně – byla naznačena buď v řízeních, která byla zastavena pro bezpředmětnost, anebo zadavatel tomuto požadavku vyhověl sám a údaj opravil. Zmínit lze např. rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S721/2012/VZ-12309/2013/512/JOn ze dne 1. července 2013. Zadavatel se, dle mého názoru oprávněně bránil, že díky jeho „pojetí“ této lhůty „uchazeči obdrží informaci o tom, kdy nejpozději je možné podat předběžnou nabídku pro to, aby se dodavatel mohl zúčastnit zadávání již první veřejné zakázky v rámci DNS. V předmětné veřejné zakázce zadavatel využil možnost informovat dodavatele o záměru zadat veřejnou zakázku v rámci DNS a informoval o tom dodavatele v oznámení o zakázce a též v odst. 1.3 zadávací dokumentace. Stanovením termínu pro doručení předběžných nabídek neznamená, že by dodavatelé nemohli být kdykoli poté zařazeni do DNS. (…) Zadavatel se neztotožňuje s názorem, že by měl uvádět v „Oznámení o zakázce“ termín pro podání předběžných nabídek až ke dni skončení DNS. Takový postup zadavatel považuje za nepraktický a zavádějící pro dodavatele, kteří by tak zmeškali možnost ucházet se o veřejné zakázky v DNS, neboť by předpokládali, že je možné podat předběžnou nabídku až v horizontu konce čtyřletého období otevření DNS.“.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz