Financování vlastní obchodní činnosti z pohledu ZISIF
Jedním z prvních kroků, které by měl každý právník praktikující v oblasti finančního práva podniknout při posuzování konkrétního obchodního modelu je zvážení, zda daný obchodní model, resp. činnosti, které ho tvoří, nelze podřadit pod některý z tzv. bezpečných přístavů. Tedy, zda posuzovaná činnost, byť na první pohled může naplňovat znaky regulované činnosti, nespadá do skupiny činností, které regulované nejsou a k jejichž provádění není nutné získat příslušné veřejnoprávní povolení a podřídit se masivní finanční regulaci.
V případě regulace investičních fondů jsou v tomto ohledu klíčová úvodní ustanovení zákona o investičních společnostech a investičních fondech[1], která výslovně stanoví činnosti, které nespadají do působnosti zákona.
Výjimky z působnosti ZISIF
Výjimky z působnosti zákona o investičních společnostech a fondech lze rozdělit do několika základních skupin:
- financování vlastní obchodní činnosti;[2]
- příspěvek k dlouhodobému rozvoji právnických osob;[3]
- sekuritizační výjimka;[4]
- výjimka pro tzv. family office vehicles;[5]
- koncernová výjimka.[6]
V dalším textu se zaměříme na první z uvedených výjimek, jejíž posouzení v praxi bývá zpravidla poměrně složité a nejednoznačné vzhledem k potenciálně velmi široké šedé zóně, kdy často v závislosti na úhlu pohledu, regulační preferenci, upřednostnění materiálního či naopak formálního přístupu, atd., lze dospět ke zcela odlišným závěrům ohledně povahy zkoumané činnosti.
Financování vlastní obchodní činnosti
Zákon o investičních společnostech a fondech vymezuje tuto výjimku tak, že se musí jednat:
- o činnost spočívající ve shromažďování peněžních prostředků či penězi ocenitelných věcí, jehož hlavním účelem je financování či provozování vlastní výroby, obchodu, výzkumu nebo poskytování vlastních služeb jiných než finančních s tím, že zákon se nevztahuje ani na
- další správu takto shromážděných peněžních prostředků či penězi ocenitelných věcí nebo majetku nabytého za tyto peněžní prostředky či penězi ocenitelné věci.
Cílem výjimky je vyloučit z působnosti zákona o investičních společnostech a fondech různé způsoby financování podnikatelské činnosti běžných obchodních společností[7], kdy tato podnikatelská činnost je obecně činností obchodní či průmyslovou (včetně souvisejícího výzkumu). Uvedené by mělo platit i v případě, kdy některé způsoby financování, resp. navazující využívání získaných finančních prostředků, mohou minimálně formálně naplnit některý ze znaků kolektivního investování.[8]
Ohledně vymezení samotných dílčích podmínek pro naplnění výjimky lze uvést mimo jiné následující:
- Vlastní výroba či obchod – z této podmínky lze mít za to, že ke shromažďování peněžních prostředků či penězi ocenitelných věcí by nemělo docházet ve prospěch nepropojené třetí osoby, ale vždy pro účely vlastní podnikatelské činnosti nebo pro účely činnosti propojené osoby[9];
- Výroba a obchod – při posuzování, zda se jedná o výrobu či obchod, lze vyjít z vymezení „obecného obchodního a průmyslového účelu“ v obecných pokynech ESMA ke klíčovým pojmům směrnice o správcích alternativních fondů[10], dle kterého je obecný obchodní a průmyslový účel naplněn, pokud účelem provádění obchodní strategie je převážně obchodní činnost zahrnující nákup, prodej či směnu zboží či komodit, průmyslové činnosti zahrnující výrobu zboží nebo výstavbu nemovitostí nebo kombinace uvedeného;
- Jiné služby než služby finanční – co se týče vymezení ne/finanční služby lze vyjít z vymezení finanční služby v občanském zákoníku[11], které byť se vztahuje ke spotřebitelským smlouvám, poskytuje základní vodítko pro to, co si lze pod pojmem finanční služby představit. Finanční službou se v této souvislosti rozumí zejména bankovní, úvěrová, platební, pojistná či investiční služba včetně dalších služeb souvisejících s obchody na trhu s investičními nástroji.[12]
- Další správa – v souvislosti s další správou lze považovat za zásadní, aby byl zachován hlavní účel této správy, tedy budoucí využití shromážděných peněžních prostředků či penězi ocenitelných hodnot pro financování či provozování vlastní obchodní činnosti. V případě, že by cílem další správy naplnění tohoto hlavního účelu nebylo, nebude tato část výjimky splněna.
Závěrem
Z uvedeného stručného vymezení výjimky financování vlastní obchodní činnosti z působnosti zákona o investičních společnostech a fondech je zřejmé, že v zájmu nalezení optimálního nastavení obchodního modelu lze doporučit provedení vstupní analýzy bezpečných přístavů v případě činností, které potenciálně mohou mít „fondovou“ povahu“.
Zároveň je nutné mít vždy na paměti, že zaplutí do bezpečného přístavu zákona o investičních společnostech a fondech ještě automaticky neznamená, že loď nemůže být zasažena a potenciálně zničena ze strany jiné regulace.
JUDr. Jiří Kokeš, Ph.D.,
vedoucí advokát
Aegis Law, advokátní kancelář, s.r.o.
Jungmannova 26/15
110 00 Praha 1
Tel: +420 777 577 562
e-mail: office@aegislaw.cz
[1] § 2 a násl. zákona č. 240/2013 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZISIF“ či „zákon o investičních společnostech a fondech“).
[2] § 2 písm. a) ZSIF.
[3] § 2 písm. b) ZSIF.
[4] § 2 písm. c) ZISIF.
[5] § 2a písm. a) ZISIF.
[6] § 2a písm. b) ZISIF.
[7] Srov. zvláštní část důvodové zprávy k § 2 ZISIF.
[8] Ohledně související problematiky pokoutných fondů viz § 98 odst. 3 ZISIF, který § 2 písm. a) ZISIF na rozdíl od ostatních výjimek neuvádí a dále též viz odstavec 28 stanoviska ČNB k pokoutným fondům dostupným >>> zde (dále jen „Stanovisko ČNB“).
[9] Ohledně propojených osob viz odst. 32 Stanoviska ČNB.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
