Za této situace tak samozřejmě může docházet a v praxi také dochází ke střetu zájmů zadavatele, který má jistou představu o nastavení zadávacích podmínek, a zájmy dodavatelů, kteří by se chtěli o veřejnou zakázku ucházet, ale z důvodu nastavených zadávacích podmínek se účastnit nemohou nebo nechtějí. Případně může docházet i kolizi zájmů dodavatelů, kteří nesouhlasí s úkony zadavatele provedenými po zahájení zadávacího řízení – nejčastěji rozhodnutím o výběru, či rozhodnutím o vyloučení, ale i mnohými dalšími.

Pokud se dodavateli jeví některá zadávací podmínka jako minimálně sporná, lze v praxi doporučit, aby nejdříve požádal zadavatele o vysvětlení, resp. o případnou změnu[1], a to formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 3 ZZVZ. Pokud zadavatel v rámci vypořádání žádosti tuto podmínku adekvátním způsobem neobjasní a dodavatel je přesvědčen, že příslušná podmínka či požadavek je stanovena v rozporu se ZZVZ (ne každá podmínka, která omezuje konkrétního dodavatele v podání nabídky je a priori v rozporu se ZZVZ[2]), a chce se bránit, musí podat námitky podle § 241 ZZVZ. Není samozřejmě vyloučeno podat přímo námitky a v některých případech jde i podle ZZVZ o preferovanější postup (například v případě, kdy je zadávací podmínka stanovena nesporným způsobem a nešlo by toliko o její případné vysvětlení, ale o její nastavení v rozporu se ZZVZ). Domníváme se nicméně, že je operativnější upozornit zadavatele na případné nedostatky nejprve formou žádosti o vysvětlení. Lhůta pro reakci na žádost o vysvětlení činí totiž 3 pracovní dny, oproti 15 kalendářním dnům na vypořádání námitek. U některých zadavatelů je rovněž postup rozhodnutí o podaných námitkách zatížen delším administrativním procesem a v případě, kdy lze očekávat kladnou odezvu zadavatele, je proto žádost o vysvětlení postupem pro obě strany vhodnější. Jak je již uvedeno výše, námitky lze samozřejmě podat i proti jakémukoliv jinému úkonu zadavatele učiněnému v zadávacím řízení, nemusí se tak fakticky týkat jen nastavení zadávacích podmínek. Pro jednotlivé typy námitek jsou pak stanoveny rozdílné okamžiky, od kterého se těchto 15 kalendářních dnů počítá[3].

Pokud jsou námitky podány, je zadavatel povinen podle ustanovení § 245 odst. 1 ZZVZ do 15 dnů od doručení námitek odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli. Součástí rozhodnutí pak musí být rovněž odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Jedná se o upravenou textaci oproti předchozímu zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění. Zadavateli byla „nově“ stanovena povinnost zejména podrobně odůvodnit své rozhodnutí a vyjádřit se ke všem skutečnostem uvedeným v podaných námitkách. Lze samozřejmě rozumět úmyslu zákonodárce, který je vyjádřen v důvodové zprávě k danému paragrafu a který uvádí, že „není v souladu s odstavcem 1, pokud se zadavatel k námitkám jen obecně vyjádří ve smyslu např. že "technickou kvalifikaci nastavil přiměřeně" (bez dalšího). Smyslem ustanovení je zvýšení efektivity institutu námitek, tzn. zadavatel by se měl námitkami odpovědně zabývat, brát je i jako příležitost k nápravě svého postupu).“ Domníváme se však, že úmysl zákonodárce nebyl vyjádřen zcela pregnantně, což ostatně potvrzovala i dosavadní praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který do nedávna rušil rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách, a to s odůvodněním, že se zadavatel údajně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v podaných námitkách.

Takový postup, od kterého již správně Úřad ustoupil, zřejmě i pod vlivem níže uvedeného rozhodnutí Krajského soudu, však pokládáme za ryze formalistický a neodpovídající smyslu dané úpravy. Lze nepochybně přisvědčit argumentaci uvedené v důvodové zprávě, že obecné vyjádření o dostatečném či přiměřeném nastavení podmínek nemusí být vždy v souladu se zásadou transparentnosti a smyslem daného institutu (i když jak bude uvedeno níže, za jisté situace tomu tak být může), na druhou stranu není zcela nechybně žádoucí opačný extrém, kdy bez ohledu na věcnou správnost rozhodnutí o podaných námitkách, je takto rozhodnutí rušeno s ohledem na údajné nevypořádání „všech“ skutečností zde uvedených. Některé z takových tvrzení navíc mohou být pouhým názorem stěžovatele a nikoliv námitkou (což lze v praxi poměrně těžko u některých stěžovatelů rozlišit) a nemusí být vůbec pro danou věc podstatná a na rozhodnutí zadavatele cokoliv měnit.

Do daného stavu tak vnáší poměrně logickou úvahu rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 9. 9. 2020, č. j. 31 Af 55/2018–63. Toto rozhodnutí vítaným způsobem (zejména tedy pro zadavatele) rozporuje dřívější rozhodovací praxi Úřadu a dává svým způsobem návod, jak by mělo být vedeno odůvodnění rozhodnutí o podaných námitkách. Krajský soud nedříve popisuje stávající rozhodovací praxi Úřadu, když uvádí, že „je zcela absurdní představa, že zadavatel bude schopen předvídat, co všechno může považovat v případném přestupkovém řízení Úřad za námitky, což se jasně projevuje v nyní projednávané věci, kde je sporné mezi Úřadem a žalobcem, zda je povinen zadavatel reagovat na právní argumentaci účastníka soutěže, případně jakým způsobem. V konečném důsledku je tak zadavatel vystaven tlaku na to vypořádávat prakticky každou větu či myšlenku stěžovatele nebo riziku, že Úřad může z námitek shledat nevypořádanou skutečnost (nikoliv ani námitku, ale s ohledem na obsah napadeného rozhodnutí i část právní argumentace stěžovatele), o které třeba ani zadavatel neuvažoval, že se jedná o námitku, či argumentaci stěžovatele. Akceptace takového přístupu by fakticky znamenala absolutní libovůli žalovaného trestat téměř jakékoliv vypořádání námitek, neboť si lze jen stěží představit, že by byl zadavatel schopen reagovat na veškerá případná tvrzení stěžovatelů“.

Krajský soud tedy svým rozhodnutím vrací rozhodování o podaných námitkách primárně zpět k věcné podstatě podaných námitek, a nikoliv k nucené reakci na každou dílčí větu stěžovatele v obavě, aby nedošlo ze strany Úřadu ke zrušení daného rozhodnutí. Jak správně Krajský soud podotýká, je nutné hledět při vypořádání „podstaty podaných námitek“ namísto „aby bylo zkoumáno každé jednotlivé tvrzení“. Krajský soud tedy jednoznačně připouští, že zadavatel nemusí v rámci odůvodnění reagovat na každou dílčí myšlenku stěžovatele s tím, že je navíc kolikrát sporné, co vše je nutné považovat za relevantní argumentaci hodnou reakce. Není proto vyloučeno, aby zadavatel nad argumentaci stěžovatele „postavil argumentaci svou“. Jinak řečeno, není nutné, aby reakcí zadavatele byla negace každého dílčího soudu stěžovatele, ale je možné přijmout i pozitivní argumentaci v tom smyslu, proč byl postup zadavatele v pořádku. Zadavatel v tom případě naplní účel daného ustanovení tím, že adekvátním způsobem odůvodní svůj postup, tedy nebude se muset mechanicky vyjadřovat ke každé dílčí větě stěžovatele, což je v praxi, i s ohledem na několik desítek stran podaných námitek, nejen neúčelné, ale v některých případech i nemožné. Tím spíše, že v řadě podání stěžovatelů rozsah podání není veden přímou úměrou s relevancí a kvalitou argumentů, ale kolikráte spíše naopak.

V daném směru je rovněž přínosná i úvaha, která je v textu rozsudku Krajského soudu rovněž naznačena, a to, že kvalita a rozsah odůvodnění by měl vycházet z podaných námitek. Proto může platit, že pokud stěžovatel bez bližšího odůvodnění konstatuje, že daná podmínka, například kvalifikační, je v rozporu se ZZVZ, ale svou úvahu již dále nerozvede a neodůvodní, není vyloučené akceptovat rovněž stručnější reakci zadavatele v tom smyslu, že podmínka je stanovena v souladu se ZZVZ a s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky. Pokud proto stěžovatel jako původce daného rozporu svůj názor náležitým způsobem neodůvodnění, není adekvátní klást zvýšené argumentační nároky na reakci a odůvodnění postupu zadavatele. V daném případě by měl být argumentační rozsah a nároky na něj rovnocenné. Krajský soud uvádí, že „stěžovatel opět tuto námitku uvedl pouze v obecné rovině, soud proto nepovažuje za pochybení žalobce, že se k této námitce vyjádřil také obecně, odkazem na důležitost této části veřejné zakázky“.

V souvislosti s postupem zadavatele při vypořádání podaných nabídek a zmíněnými lhůtami pro jejich podání je vhodné připomenout ještě jedno rozhodnutí z poslední doby, tentokrát Úřadu, a to č.j. ÚOHS-S0223/2020/VZ-28287/2020/522/PKř, které nabylo právní moci 30. 9. 2020 a které také částečně zpřehledňuje postup zadavatele při vypořádání námitek ze strany dodavatelů. Často se totiž stává, že dodavatelé, nevědomi si znění ustanovení § 242 odst. 2 ZZVZ, podávají námitky proti vysvětlení zadávací dokumentace a s ním souvisejícímu neprodloužení lhůty pro podání nabídek až v rámci námitek proti zadávacím podmínkám a to, jak je „dobrým“ zvykem některých dodavatelů, těsně před koncem lhůty pro podání nabídek. V případě komplikovanějších zadávacích řízení to může být již dlouho po lhůtě 15 dnů od uveřejnění daného vysvětlení zadávací dokumentace.

Na tuto skutečnost reaguje výše zmíněné rozhodnutí Úřadu, které za zabývá právě specifickou situací, kdy je zadavatel podle § 99 odst. 2 ZZVZ povinen prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Je si proto nutné uvědomit, že případné napadaní tohoto neprodloužení lhůty, zpravidla po podání nabídek, je námitkou proti úkonu zadavatele a jako takové ji svědčí lhůta počítaná od neprovedení tohoto úkonu, tedy od okamžiku, kdy bylo dané vysvětlení zadávací dokumentace uveřejněno, a nikoliv námitkou proti zadávací dokumentaci. Úřad k tomuto uvádí, že: „námitky směřující proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatelem v návaznosti na změnu/doplnění zadávacích podmínek provedené spolu s uvedenými vysvětleními zadávací dokumentace je nutno nahlížet jako na námitky, jež měly být ze strany navrhovatele podány ve lhůtě podle § 242 odst. 2 zákona, neboť směřovaly toliko proti nesprávnému „procesnímu“ postupu zadavatele“.

S danými závěry nelze než souhlasit, protože v případě, kdy by se dodavatel cítil dotčen případnou změnou zadávacích podmínek, měl by podat proti tomuto postupu zadavatele námitky v rámci 15denní lhůty, a nikoliv později. Je však otázkou, zda se právě v případě neprodloužení lhůty nemůže stát, že ona lhůta proti procesnímu úkonu bude nakonec delší než lhůta pro podání námitek proti zadávací dokumentaci. V takovém případě by byl naopak dodavatel zvýhodněn, protože by měl pro své podání lhůtu delší. S ohledem na citované rozhodnutí Úřadu a znění ZZVZ se totiž nedomníváme, že by běh této procesní lhůty byl ukončen dříve, pokud by v době jejího trvání končila rovněž lhůta pro podání nabídek.

Mgr. Jan Galář
Advokátní koncipient