K problematice dělení veřejných zakázek

Základním kritériem, pomocí nějž lze rozdělit veřejné zakázky a stanovit pravidla pro postup zadavatele, je kritérium předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Každý zadavatel je povinen před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací stanovit předpokládanou hodnotu tohoto zboží, služeb či stavebních prací, a to v souladu s § 13 až § 16 ZVZ, jenž obsahují jednak obecnou úpravu týkající se předpokládané hodnoty (§ 13 ZVZ), a dále pak zvláštní právní úpravu předpokládané hodnoty pro jednotlivé druhy veřejných zakázek[1]. Podle § 13 odst. 1 ZVZ „předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením.“ Při stanovení předpokládané hodnoty je rozhodující předpokládaná cena bez daně z přidané hodnoty a zadavatel je povinen stanovit ji i v případě, že veřejná zakázka nebude následně zadávána v zadávacím řízení, např. z důvodu, že se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu a zadavatel využije výjimku dle § 18 odst. 5 ZVZ. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je předpokladem pro rozlišení veřejných zakázek na veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní a malého rozsahu, a tím i stanovení pravidel pro postup zadavatele při jejich zadávání, neboť na základě jejich rozdělení zadává zadavatel veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení platném pro danou kategorii veřejných zakázek, popřípadě mimo režim zákona s tím, že je povinen „pouze“ respektovat ustanovení § 6 ZVZ a zadat plnění transparentně a nediskriminačním postupem.

Jedna či více zakázek

Při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zadavatel dále povinen stanovit, co je předmětem veřejné zakázky tak, aby byl schopen určit, zda jde v daném případě o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných veřejných zakázek. Stávající zákon o veřejných zakázkách nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou; zákon obsahuje pravidla až pro dělení. Obecně platí, že postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, a nesmí být nástrojem k obcházení zákona. Za situace, kdy zákon jasný návod neposkytuje, je věcí především rozhodovací praxe, aby základní pravidla takového určování nastavila.[2] Nutno přiznat, že nejen rozhodovací praxe Úřadu pro hospodářskou soutěž (ÚHOS), ale i soudní judikatura, se problematice dělení zakázek věnují v řadě svých rozhodnutí.

Při určování toho, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je třeba vycházet z obecného pravidla, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. V tomto případě lze vyjít z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, který stanovil „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“.[3] Uvedené rozhodnutí bylo přijato ve vztahu k prvnímu zákonu o veřejných zakázkách (199/1994 Sb.), avšak vnímání uvedeného problému se nezměnilo ani po přijetí stávajícího zákona (137/2006 Sb.). To nakonec potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém pozdějším rozhodnutí[4], v němž odkázal na svůj předchozí shora uvedený rozsudek, a zobecnil, že: “Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části”.

Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadavatel při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí přihlédnout k souvislostem věcným, geografickým, časovým a případně rovněž skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek, a to ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, což opakovaně ve svých rozhodnutích potvrdil i ÚHOS[5]. Povinností zadavatele je přitom také předvídat své budoucí potřeby a investice. V této souvislosti nutno upozornit, že ani nejistota získání finančních prostředků není relevantní argumentací pro rozdělení zakázky v rozporu s níže uvedenými pravidly, neboť jak vyplývá z judikatury, okolnosti financování zakázky „nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění, neboť žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění“. Případnou nejistotu získání finančních prostředků by měl zadavatel řešit např. cestou výhrady možnosti zrušení části zakázky, pokud na ni neobdrží dotací.[6]

Dělení veřejné zakázky

Zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky (požadované plnění) dle vlastního rozhodnutí a v zásadě má možnost i předmět veřejné zakázky rozdělit na jednotlivé části, je však vždy povinen dodržet pravidlo stanovené v § 13 odst. 3 ZVZ, tj. nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 ZVZ.[7]

Finanční limity, které upravuje § 12 ZVZ, prošly po poslední novele zákona 55/2012 Sb. zásadní změnou, kdy došlo k jejich snížení na polovinu. Veřejnou zakázkou malého rozsahu, na níž se nevztahuje zákon o veřejných zakázkách, se v současnosti rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky či na služby částky  1.000.000,- Kč bez DPH a u veřejné zakázky na stavební práce pak částky 3.000.000,- Kč bez DPH (od 1.1.2014 by limit 1.000.000,- Kč měl platit pro všechny druhy zakázek, tj. i pro zakázky na stavební práce). Za podlimitní veřejnou zakázkou se považuje veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota u veřejné zakázky na dodávky či na služby činí nejméně 1.000.000,- Kč bez DPH, v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 3.000.000,- Kč bez DPH, a nedosáhne limitu pro nadlimitní zakázku. Limit pro nadlimitní veřejnou zakázku nadále stanoví prováděcí předpis s tím, že limity jsou stanoveny pro jednotlivé druhy veřejných zakázek odlišně a jejich základem jsou finanční limity stanovené v evropských směrnicích. Novela pak v rámci kategorie nadlimitní veřejná zakázka zavedla v § 16a ZVZ novou kategorii, a to „významná veřejná zakázka“, pro kterou jsou stanovena některá odlišná (přísnější) pravidla, jež se ale netýkají problematiky dělení zakázek.

Výše uvedené ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ tak v praxi znamená, že podle zákona nemůže dojít k umělému snižování předmětu veřejné zakázky[8], tj. například veřejný zadavatel nemůže předmět veřejné zakázky rozdělit tak, aby v důsledku tohoto rozdělení mohl zadávat veřejnou zakázku podle méně přísných pravidel, např. aby zadával více podlimitních veřejných zakázek nebo podlimitní veřejnou zakázku a veřejnou zakázku malého rozsahu namísto zadávání nadlimitní veřejné zakázky, popř., aby se vyhnul aplikaci zákona úplně. Uvedený odstavec 3 zakazuje pouze úmyslné nebo účelové dělení předmětu veřejné zakázky a jeho účelem je zabránit tomu, aby se zadavatelé vyhýbali zákonným postupům[9]. Pokud zadavatel rozdělí předmět nadlimitní veřejné zakázky tak, že i po tomto rozdělení bude zadávat dvě či více nadlimitních veřejných zakázek (např. v otevřeném řízení), je tento postup přípustný a v souladu se zákonem.[10]

V případě, že je veřejná zakázka rozdělena na části v souladu se zákonem, tedy s ohledem na omezení stanovené v § 13 odst. 3 ZVZ, je zadavatel povinen určit předpokládanou hodnotu celého předmětu veřejné zakázky (§ 13 odst. 4 ZVZ), tj. sečíst předpokládané hodnoty všech jednotlivých částí takové veřejné zakázky.

Zákon navíc ještě v § 13 odst. 8 ZVZ stanoví pravidlo, které má zabránit dělení veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na služby na části s dopadem do limitů podle § 12 ZVZ. V případě těchto kategorií veřejných zakázek je zadavatel povinen při určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky sečíst předpokládané hodnoty obdobných a spolu souvisejících plnění, která hodlá poptávat na základě zadávacího řízení v průběhu příslušného účetního období (tj. v průběhu příslušného kalendářního, popř. hospodářského roku).  Cílem uvedeného pravidla je, aby i v případech, když by byla veřejná zakázka rozdělena na několik samostatných zakázek, avšak s věcně obdobným a souvisejícím plněním, aby se předpokládané hodnoty za účetní období sečetly, čímž by se zabránilo porušení zákona. Z uvedené povinnosti sečíst předpokládané hodnoty však existuje výjimka ve prospěch veřejných zakázek „na dodávky“, která stanoví pravidlo pro určení, které opakované a obdobné dodávky není možné považovat za jedinou veřejnou zakázku (podle věty prvé odst. 8), ale za samostatné veřejné zakázky a takto je i samostatně zadávat: jedná se o plnění, jejichž (jednotková) cena je v průběhu účetního období proměnlivá (nelze ji tedy dopředu určit), zadavatel pořizuje tyto dodávky opakovaně a dodávky jsou pořizovány podle aktuálních potřeb zadavatele (např. nákup pohonných hmot); u těchto zakázek je zadavatel povinen dodržovat zásady dle § 6 ZVZ.[11] Povinnost sčítání předpokládaných hodnot pak zákon nestanoví ani pro veřejné zakázky na stavební práce.

V daném bodě je pak třeba upozornit, že v souvislosti s otázkou dělení veřejných zakázek může ÚHOS přezkoumat i oprávněnost postupů zadavatelů při uzavírání smluv na předmět plnění, jehož předpokládaná cena limit pro podlimitní veřejné zakázky nedosahuje (tj. může kontrolovat i zakázky malého rozsahu), a to především za účelem zjištění, zda postupem zadavatele nedošlo k obcházení účelu zákona (např. zda nedošlo k rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky za účelem snížení jeho předpokládané ceny pod stanovené finanční limity).[12]

Uvedená zákonná úprava dělení veřejných zakázek pak odpovídá i evropskému chápání dané problematiky. Základem evropské legislativy v oblasti veřejných zakázek jsou zadávací směrnice[13]. Uvedené směrnice podrobně upravují postupy při zadávání nadlimitních veřejných zakázek s tím, že u podlimitních zakázek zohledňují zejména samotný princip transparentnosti a nediskriminace. Otázce dělení zakázek se pak věnuje Směrnice 2004/17/ES, která podobně jako zákon, stanoví v čl. 17 odst. 2, že zadavatelé nesmějí obejít použití této směrnice rozdělováním stavebních projektů nebo navrhovaných nákupů za účelem obdržení určitého množství dodávek nebo služeb nebo užíváním zvláštních metod výpočtu odhadované hodnoty zakázek.

Za zmínku pak stojí i rozhodnutí Soudního dvora EU (dříve Evropský soudní dvůr), který ve svém rozhodnutí ze dne 5.10.2000, sp. zn. C-16/98 (Evropská komise v. Francie) konstatoval, že pro určení, zda jedna zakázka byla uměle rozdělena, je třeba akcentoval hledisko ekonomické a technické funkce výsledku zadavatelem poptávaných činností, tzn. pokud jednotlivé části mají totožnou ekonomickou a technickou funkci (směřují ke stejnému výsledku), nemůže být taková činnost rozdělena.

Rozdělená veřejná zakázka na části

Shora uvedené ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ představuje v oblasti dělení veřejných zakázek pro zadavatele jediné omezení.  Pokud zadavatel respektuje uvedené ustanovení, tj. neprovádí rozdělení veřejné zakázky s dopadem do limitů podle § 12 ZVZ, je ponecháno na jeho rozhodnutí, zda celkový předmět veřejné zakázky, spočívající v témže nebo obdobném plnění ze strany dodavatele, bude plněn vcelku nebo po částech. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že zadavatel může rozdělit na části i jinou zakázku než nezbytně dělitelnou, jestliže to nevylučuje povaha předmětu veřejné zakázky (§ 98 odst. 1 ZVZ), pokud dodrží pravidla stanovená v zákoně.

Institut rozdělení zakázky na části tak, jak je definován v ust. § 98 ZVZ, umožňuje v situacích, kdy to je z hlediska charakteru předmětu plnění vhodné, definovat rozdílné zadávací podmínky pro jednotlivé části zakázky včetně samotného vymezení jednotlivých předmětů plnění. Současně je však zadavatel povinen dodržet pravidla zákazu dělení předmětu zakázky, kterým by došlo ke snížení předpokládané hodnoty plnění pod zákonem stanovené finanční limity (§ 12 ZVZ). Toto pravidlo je dodrženo tím, že pro stanovení předpokládané hodnoty zadávané zakázky je rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.

Jednotlivé části rozdělené veřejné zakázky se pak zadávají samostatně s tím, že podle ust. § 98 odst. 4 ZVZ je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení zákona upravující postup zadavatele v zadávacím řízení na každou jednotlivou část, tzn., je třeba postupovat podle pravidla, že jednotlivé části nadlimitní veřejné zakázky se zadávají podle pravidel platných pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek a samostatně zadávané části podlimitních veřejných zakázek se zadávají podle pravidel pro zadávání podlimitních veřejných zakázek, byť by samostatně zadávané části samy o sobě odpovídajících finančních limitů nedosáhly (s výjimkou plnění podle § 98 odst. 5 ZVZ).

S ohledem na výše uvedené v případě má-li zadavatel pochybnosti o tom, zda předmět plnění představuje jednu či více samostatných veřejných zakázek či pokud se předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky blíží či je na prahu hodnot podle § 12 ZVZ (či na hranici mezi podlimitní a nadlimitní veřejnou zakázkou), měl by zvolit „přísnější“ způsob zadání, resp. posoudit takovou veřejnou zakázku dle vyšší hranice prahové hodnoty, neboť tím se vyhne porušení zákona o veřejných zakázkách a případné sankci. V uvedených případech se uplatní pravidlo v pochybnostech ve prospěch přísnějšího postupu.

JUDr. Ing. Martina Šourková,
advokát

TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s. r. o.

Trojanova 12
120 00 Praha 2
 
Tel.: +420 224 918 490
Fax:  +420 224 920 468
e-mail: ak@iustitia.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] § 14 ZVZ - Předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky  § 15 ZVZ - Předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby  § 16 ZVZ - Předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce
[2] např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4.8.2011, č.j. 62 Af 33/2010
[3] rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27.6.2007, č.j. 2 Afs 198/2006
[4] rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.12.2010 , č.j. 2 Afs 55/2010
[5] např. rozhodnutí ÚHOS ze dne  20.6.2012, č.j. R131/2011
[6] rozsudek Krajský soud v Brně ze dne 15.9.2011, č.j. 62 Ca 44/2009; rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne ze dne 27. 6. 2007, č.j. 2 Afs 198/2006
[7] též např. rozhodnutí ÚHOS ze dne 12.5.2011,  č.j. R211/2010
[8] O umělé snížení předpokládané hodnoty půjde v těch případech, kdy bude veřejná zakázka rozdělena bez ohledu na její výhodnost pro zadavatele, bez ohledu na předmět veřejné zakázky.
[9] např. rozhodnutí ÚHOS ze dne 2.2.2011, č.j. R35-41,43/2010
[10] např. rozhodnutí ÚHOS ze dne 12.5.2011, č.j. R211/2010
[11] § 6 ZVZ -
(1) Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
(2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě EU a ostatních státech, které mají s Českou republikou či EU uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce.
[12] rozhodnutí ÚOHS ze dne 26.4.2005,  č.j. S39/05
[13] Směrnice EP a Rady 2004/17/ES, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a Směrnice EP a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz