Letní přemítání nad judikaturou: Veřejnoprávní regulace reklamy a svoboda reklamní tvorby
V následujícím textu bude kriticky hodnocen judikát Nejvyššího správního soudu (NSS) ve věci svobody reklamní tvorby - NSS 8 As 202/2019.[1]
V tomto rozsudku označil NSS reklamu jedné moravské zastavárny s méně intenzivně oblečenou (ne však nahou) ženou jako diskriminační a sexistickou. „Takové zobrazení ženu redukuje na pouhý objekt a vytváří představu, že vnímat a jednat s osobami tímto způsobem je přijatelné,“ – tvrdí mj. NSS. Fotku reklamy možno snadno dohledat na internetu, rozhodně se nejednalo o nic pornografického.
Předmětní drobní podnikatelé provozující několik zastaváren[2] musí zaplatit pokutu 50 tisíc korun. K věci mám několik výhrad.
Za prvé – kde zůstala ústavní svoboda projevu a právo na svobodné umělecké vyjádření? Zopakujme , žena (pardon fyzická osoba) na plakátu nebyla zobrazena pornograficky, bylo jen méně oblečená, její genitálie rozhodně nebyly vidět.
Ano, někomu se modelka (či zpracování reklamy) nemusela líbit, jiný/á naopak mohl modelce „závidět“ její mládí, náznak plodnosti či půvab. Jiného naopak mohla reklama potěšit – a to včetně osob nábožensky založených – vida Bůh /Bohové dokáže vytvořit takovou hezkou osobu. Avšak, proč tato v zásadě estetická kritéria má hodnotit soud? Dokonce ve finále soud nejvyšší správní?
Za druhé - NSS ve stejném rozsudku také upozornil, že zákon o regulaci reklamy vymezuje podmínky zakázaného obsahu reklamy matoucím (!) a z ústavněprávního hlediska pochybným způsobem. Přečtěte si tu větu znovu, takže zákon je matoucí tedy nejasný (neurčitý), ale to přece v právním státě (Rule of law) nemůže být přičítáno k tíži adresátovi právní normy – zde drobnému podnikateli.
Po lopatě - co měli jako zadavatelé reklamy vlastně reálně udělat? Nechat si za tučné peníze objednat deset právních posudků, kde by se dozvěděli deset rozličných právních názorů? I zde platí okřídlené – pět právníků má osm názorů, a ty ještě několikrát změní. A propos kde zůstala předvídatelnost práva?[3]
Za třetí – za obrovský problém bych pokládal, kdyby se model/ka dostal/a na reklamní plochu proti své vůli, třeba by její fotku někdo ukradl z internetu nebo rodinného alba. Tam by autor glosy také rázně bil na poplach a žádal velmi přísné potrestání pachatelů. Avšak zde šlo o svobodný kontrakt smluvních stran. Modelka dostala za svou práci řádně a včas zaplaceno. Někomu se její činnost nemusí líbit, avšak je zapotřebí si uvědomit, že ne každý/každá fyzická osoba se může nebo chce živit jako právník, egyptolog, neurochirurg, farářka[4] nebo úředník.
Uvědomují si vážení soudci, že hlavní negativní dopad bude mít jejich judikatura patrně na modelky a modely (abychom byli genderově korektní) jelikož po tomto zásadním rozsudku hrozí, že jim z povahy věci značně ubude práce. Už slyším chytré hlavy z korporátů a reklamních agentur – hezkou holku-paní-kluka-pána, tam radši nedávejme, víte jak je to dnes právně ošemetné.
Za čtvrté: Jako jedna z klíčových rozhodných přitěžujících okolností je v citovaném judikátu NSS zmíněna skutečnost, že sankcionovaná reklama využila fotografie spořeji oděné ženy pouze k upoutání pozornosti na zcela nesouvisející zboží či službu (zde zastavárenské zboží).
A conto údajné chybějící souvislosti mezi obsahem reklamy a druhem propagované činnosti nutno říct, že takové kritérium nemá oporu v zákoně o regulaci reklamy ani v jiném zákoně. Autor komentáře má za to, že nejprve brněnský krajský soud a následně NSS zde použily hodně, ale opravdu hodně extenzivní interpretaci ustanovení § 2 odst. 3 zákona o regulaci reklamy.
A propos jak by souvislost se zastavárenskou činností měla vlastně akceptovatelně vypadat? Chápe soud, že povinná (patrně silná) souvislost s nabízeným zbožím, by fatálně ochromila svobodu reklamní tvorby, kde by pak zůstala mj. fantazie a invence? Nutno zopakovat, že reklamní činnost není a nemůže být činností „formalisticky úřednickou“ s jasně nalinkovanými pravidly, vždyť moment překvapení použití prvku, který jakoby primárně se zbožím nesouvisí je častým (a osvědčeným) reklamním postupem. [5] Jako ryba potřebuje k životu vodu, tak reklama musí být efektní a zapamatovatelná k čemuž potřebuje invenci a kreativitu, kterou ovšem takovéto soudní rozsudky nepřiměřeně a neblaze omezují.[6]
Zajímavé také bude, zda budou naše soudy v budoucnu nějak rozlišovat i regionální rozdíly, u reklam s lokálním působením (tedy ne s celostátním pokrytím), tedy zda budou pečlivě vnímány i odlišnosti mezi našimi regiony. Budou důsledně vnímány rozdíly mezi například Ústím nad Labem, Ostravou anebo Uherským Hradištěm nebo Hodonínem?
Za páté - předmětný judikát NSS svá tvrzení mimo jiné opírá o závěr - reklamní (komerční) projev sice spadá pod ústavně chráněnou svobodu projevu, požívá však obecně nižší ochrany než jiné typy projevu. S tímto zjištěním obecně možno souhlasit[7], avšak nesmí se stát pomyslným kladivem na reklamu a její tvůrce. Pořád platí, že reklamní projev byl a je taktéž hoden ochrany, i když samozřejmě ne v takové míře jako například politický projev v Parlamentu ČR. I reklama je pomyslným zrcadlem, ve které možno spatřit jak je to reálně se svobodou projevu v dané společnosti. V laskavé nadsázce řečeno dnes zakážeme poodhalené fyzické osoby v reklamě a pozítří budou muset lidé chodit zahaleni jako v některých jiných zemí světa? Nutno si uvědomit skutečnost, že i zde platí, že daný judikát není určen pouze a jen pro účastníky soudního sporu, ale erga omnes – tedy soud tady posílá silný hodnotový signál do společnosti. A to není radno podceňovat.
Za šesté – pakliže (teoreticky) uznáme, že české správní soudy jsou zde i pro ochranu dobrého reklamního vkusu a že pokuta mohla být teoreticky i vyšší, tak v dnešní pandemické době, kdy malí a střední podnikatelé (nejen) kvůli vládním epidemiologickým opatřením padají doslova na ústa. Připomeňme, že naposledy byly zastavárny povinně uzavřeny od 27. 12. 2020 do 10. 5. 2021, takže negenerovaly žádný zisk. Tudíž může být zmíněná padesátitisícová výše hodně citelná. Možná až na hranici likvidačnosti. A to zde nehovoříme o dalších nákladech soudního řízení.
Vím, satirik namítne, vždyť padesát tisíc korun českých to není ani polovina hrubého platu soudce NSS[8], nicméně proč zde nestačila sankce symbolická (např. pět set korun) či se nepřistoupilo k využití institutu – že samotné projednání správního deliktu postačuje k nápravě pachatele?
Závěrem
Máme za to, že je nevhodné, aby správní orgány a následně správní soudy rozšiřovaly své pole působnosti (nejen) v rámci regulace reklamy, i když se je snaží halit do vznešených slov o ochraně cílů: jako je diskriminace žen na základě pohlaví nebo snižování lidské důstojnosti.
A propos nesnižuje důstojnost muže nebo ženy, pokud jim soudy zakazují svobodně uzavírat smlouvy s reklamními agenturami či fotografy? Nepokládají je pak de facto za hlupáky – a tím nepřímo též snižují jejich důstojnost?
Jak bylo řečeno výše, soudy svou judikaturou vysílají do společnosti silná hodnotová sdělení, a to není dobré podceňovat. Svoboda projevu sice není bez hranic, avšak současně platí, že by neměla být nadbytečně svazována a omezována.
JUDr. Petr Kolman, Ph.D.,
VŠ pedagog, člen rozkladové komise ÚOOÚ
[1] Viz jud. NSS 8 As 202/2019 - právní věc žalobkyně: INDEX ČECHY s. r. o., se sídlem Pekařská 402/10, Brno, zastoupená Mgr. Evou Grabarczykovou, advokátkou se sídlem Pellicova 1, Brno, proti žalovanému: Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Na Františku 32, Praha 1, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 19. 9. 2016, čj. MPO 45025/2016, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 4. 6. 2019, čj. 29 A 222/2016-44,
[2] Kvůli pandemii nyní relativně dlouhodobě a opakovaně uzavíraných . Naposledy od 27. 12. 2020 do 10. 5. 2021.
[3] Povzdech nad nepředvídatelností práva se netýká samozřejmě jen tohoto případu.
[4] Samozřejmě tato možnost dnes existuje jen u protestantských-křesťanských církví.
[5] Ergo kladívko, ale i v řešené reklamě najdeme možnou souvislost, pokud tedy chceme – například mladá žena utratila peníze a tak zastavila své šaty. Anebo nakupujte v zastavárně výhodně, abyste nepřišli o oblečení.
[6] Reklama je jednou z forem marketingové komunikace. Jejím smyslem je doručit reklamní sdělení (message) cílové skupině a změnit její uvažování, chování – typicky za účelem prodeje produktu či komunikované značky. Jedná se primárně o placené informace, které jsou šířeny především prostřednictvím televizí, tiskem, rádiem, outdoorem nebo internetem. Reklama může být určena různým cílovým skupinám (ženám, mužům, dětem, rodinám s dětmi, ale i tzv. generaci Y nebo Z) či lokalitám (zahraniční, celonárodní, regionální reklama). Liší se podle aktuálnosti komunikovaného sdělení (launchovací neboli zaváděcí vs. připomínací reklama) nebo podle charakteru (reklama může být imageová nebo produktová). – viz Mediální slovník , specializovaný web Mediaguru.cz - https://www.mediaguru.cz/slovnik-a-mediatypy/slovnik/klicova-slova/reklama/
[7] Ostatně bylo to již dříve judikováno
[8] Autor jako právník je si samozřejmě vědom, že NSS pokutu sám neuložil, nicméně ji následně „posvětil“.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
