Limity prokazování technického kvalifikačního předpokladu certifikátu ISO při zapojení subdodavatelů do plnění veřejné zakázky před účinností transparenční novely zákona o veřejných zakázkách

Prostřednictvím kvalifikačních předpokladů má zadavatel možnost selektovat dodavatele s cílem vybrat okruh dodavatelů způsobilých splnit předmět veřejné zakázky. Při posuzování kvalifikace je třeba z tohoto principu vycházet.

Za kvalifikaci je třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho účast na plnění veřejné zakázky zpochybňovaly.[3]

Účelem kvalifikace tak je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku (a rovněž i jeho případný subdodavatel) byl po profesní, ekonomické a technické stránce způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem splnit.

Technickou kvalifikací potom dodavatel prokazuje, že má pro splnění veřejné zakázky potřebnou technickou kapacitu, tj. že disponuje potřebnými zkušenostmi, dostatečným technickým vybavením, materiálním a personálním zázemím, čímž je schopen zaručit určitou úroveň plnění.

Podle právní úpravy účinné do 31.03.2012 byl zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů oprávněn požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou.

Smysl a účel certifikátu ISO

Certifikát ISO deklaruje úroveň systému řízení jakosti u konkrétní osoby. Systém řízení jakosti popisuje řešení stávajících problémů při realizaci plnění a předcházení problémům budoucím. Subjekt se zavedeným systémem řízení jakosti má zavedený (implementovaný) určitý řád, systém, s jasným stanovením odpovědnosti pro všechny procesy a všechny zaměstnance subjektu. Takový systém vytváří podmínky pro zlepšování všech výkonů konkrétního subjektu. Certifikát systému řízení jakosti osvědčuje, že subjekt uspokojí požadavky zákazníků tím, že průběh konkrétní zakázky od vzniku smlouvy a komunikace se zákazníkem, přes provedení a dokončení předmětu smlouvy až po případné servisní výkony je realizován zvládnutými, efektivními procesy. Certifikovaný dodavatel potom poskytuje služby na úrovni přesně podle objednávky, nedochází k nedorozuměním mezi výrobcem (poskytovatelem služby) a jeho odběrateli.

Certifikát ISO je oprávněna vydávat pouze akreditovaná osoba ve smyslu zákona č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Zavedení systému řízení jakosti prověřuje na certifikovaném subjektu nezávislá osoba.
 
Prokazování kvalifikace subdodavatelem

Dodavatel, pokud sám není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace v plném rozsahu, je oprávněn chybějící rozsah kvalifikace prokázat prostřednictvím subdodavatele. Pro takový případ stíhá dodavatele povinnost předložit zadavateli smlouvu se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.[4]

V souvislosti s prokazováním kvalifikace pomocí subdodavatelů vyvstává otázka, zda a v jaké míře je přípustné kvalifikační předpoklady takzvaně „sčítat“, ať už v situacích, kdy má o plnění veřejné zakázky zájem více dodavatelů společně anebo samostatný dodavatel využívající subdodavatele. Teorie dospěla k názoru, že přípustnost či nepřípustnost sčítání kvalifikace nelze generalizovat. Přípustnost sčítání se vztahuje vždy k jednotlivým kvalifikačním předpokladům zvlášť, odvíjí se od smyslu a charakteru konkrétního kvalifikačního předpokladu, přičemž má své limity.

Například ohledně ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu co do výše obratu odborná literatura uvádí, že z povahy věci není možné, aby splnění takového kvalifikačního předpokladu prokazoval dodavatel za první účetní období a subdodavatel za zbývající dvě účetní období. Takovýto způsob prokazování kvalifikace nedává zadavateli jistotu, že plnění předmětu veřejné zakázky bude poskytnuto kvalifikovaným dodavatelem. V takovém případě by navíc prakticky nebylo možné předložit smlouvu se závazkem subdodavatele k poskytnutí záruk k určitému plnění, neboť by nebyla známá část kvalifikace, k jejímuž prokázání se zavázal namísto dodavatele.[5]

O tom, že při prokazování kvalifikace je vždy nutné vycházet z jejího účelu, svědčí i názor autorů komentáře k zákonu[6], kteří považují za silně diskutabilní možnost společného prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů co do předložení seznamu osmi významných zakázek, kdy splnění tohoto požadavku prokáže sdružení o osmi členech, kde každý z nich realizoval pouze jednu významnou zakázku.

Subdodavatel a certifikát ISO

Je-li jedním z kvalifikačních předpokladů certifikát ISO a zároveň se z povahy předmětu veřejné zakázky bude na plnění přímo podílet subdodavatel (tj. nikoli prostřednictvím dodavatele, nýbrž bude zadavateli sám přímo plnit část veřejné zakázky), mohou nastat tři reálně myslitelné situace:

• 1)   Dodavatel i jeho subdodavatel disponují certifikátem ISO.
• 2)   Dodavatel certifikátem ISO nedisponuje a úroveň systému řízení jakosti prokazuje prostřednictvím subdodavatele, přičemž na zakázce se vedle subdodavatele v určitém rozsahu podílí i sám dodavatel.
• 3)   Dodavatel certifikátem ISO disponuje, ovšem přímo na plnění veřejné zakázky se podílí též subdodavatel bez certifikátu ISO.

Zatímco první situace nečiní výkladové obtíže a je všeobecně považována za přípustnou, jelikož veřejná zakázka by byla plněna v celém rozsahu osobou s certifikátem ISO, ve zbývajících případech, kdy by na plnění veřejné zakázky měla určitou měrou participovat osoba, která certifikátem ISO nedisponuje (ať v pozici subdodavatele nebo dokonce jako dodavatel), nemusí být na první pohled jasné, zda je kvalifikace dostatečně prokázána. Autoři tohoto článku se v dalším textu pokusí vysvětlit, proč by druhý a třetí z myslitelných způsobů prokazování kvalifikace za pomocí subdodavatele neměl být přijatelný.

Povaha certifikátu ISO a jeho limity

Důvody nejasnosti spočívají v povaze certifikátu ISO jakožto specifickém dokladu o implementaci určitých procesů v rámci vnitřního uspořádání konkrétního subjektu, a s tím úzce souvisejícím posouzení otázky, zda certifikovaný subjekt (ať v pozici dodavatele nebo subdodavatele) může „zastřešit“ plnění ostatních subjektů participujících na veřejné zakázce tak, aby plnění předmětu veřejné zakázky bylo v celém rozsahu provedeno osobami schopnými splnit veřejnou zakázku dle požadavků zadavatele, tj. na úrovni osvědčené certifikátem ISO.

Domníváme se, že přenášení systému řízení jakosti mezi subjekty navzájem či zastřešování činností několika subjektů certifikátem ISO, kterým disponuje jen jeden z nich, není přípustné. Systém řízení jakosti je ze své podstaty implementován v rámci celé struktury konkrétního subjektu, zahrnuje veškeré procesy a týká se všech možných úrovní takového subjektu. Jelikož nastavený systém řízení jakosti je odvislý od struktury a druhů činností konkrétního subjektu, každý subjekt má v rámci své struktury implementovány odlišné procesy, podle kterých postupuje. Jinými slovy, určitý systém řízení jakosti jednoho subjektu není automaticky použitelný a aplikovatelný pro jiné subjekty. Potenciální „zastřešovatel“ s certifikátem ISO proto nemůže mít znalost o tom, jakým způsobem by měl být systém řízení jakosti např. u jeho subdodavatele zaveden a v čem konkrétně by měl spočívat. Pouhá skutečnost, že určitý subjekt v rámci své organizační struktury implementoval systém řízení určitých procesů, nikterak nevypovídá o tom, že takový systém řízení procesů by byl schopný implementovat do organizační struktury jiného subjektu.

Pakliže by dodavatel měl kontrolovat, zda plnění subdodavatele odpovídá požadavkům certifikátu ISO (anebo naopak subdodavatel by měl kontrolovat dodavatele), fakticky by tak dodavatel vykonával činnost akreditované osoby oprávněné udílet osvědčení o zavedeném systému řízení jakosti.[7] K provádění kontroly, zda určitý subjekt postupuje podle zásad osvědčených certifikátem systému řízení jakosti, však nemůže být dodavatel nadán a oprávněn na základě pouhé skutečnosti, že sám certifikátem ISO disponuje. Nadto by dodavatel rozhodně nemohl být považován za nezávislou osobu vůči svému subdodavateli, když na plnění subdodavatele by měl záviset závazek samotného dodavatele vůči zadavateli.

Charakterem kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 4 zákona ve znění do 31.03.2012 se v minulosti zabýval orgán dozoru v oblasti veřejných zakázek. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) v rámci své činnosti posuzoval situaci výše označenou číslem 2).

V jednom z Úřadem posuzovaných případů uchazeč prokazoval splnění kvalifikačního předpokladu certifikátu ISO prostřednictvím svého subdodavatele, který se však na plnění veřejné zakázky měl podílet pouze v rozsahu 5% z jejího celkového objemu.[8]

Úřad v takovém případě dospěl k závěru, že za situace, kdy se subdodavatel má na plnění veřejné zakázky podílet pouze v rozsahu 5 % z jejího celkového objemu, není splněna podmínka § 51 odst. 4 písm. b) zákona, tedy podmínka, aby dodavatel měl se svým subdodavatelem smlouvu uzavřenou v takovém rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, a to proto, že subdodavatel prokazoval splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím certifikátu ISO na celý předmět zakázky.[9]

K posuzované věci předseda Úřadu neopomněl doplnit[10], že za alternativní splnění požadavku technické způsobilosti certifikátu ISO není možné považovat ani seznam opatření provedených v řízení podniku k získání certifikátu ISO, jelikož takový seznam je pouze přehledem opatření směřující k získání certifikátu a nikterak nezaručuje získání certifikace, která je zadávací dokumentací požadována.

V dalším svém rozhodnutí[11] Úřad k charakteru technických kvalifikačních předpokladů konstatoval, že „z povahy technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v doložení dokladů o zavedeném systému managementu (ISO normy, EMAS spod.), které deklarují, že má dodavatel implementovány standardy managementu kvality, kterými se řídí při své činnosti, vyplývá, že tyto doklady jsou úzce navázány na samotnou činnost konkrétního dodavatele a dodavatel (subdodavatel) může tudíž prokázat kvalifikaci pouze na tu část plnění, kterou bude realizovat. … Za situace, kdy je subdodavatel vázán k plnění pouze části předmětu veřejné zakázky … tedy nelze „přenášet“ prokázání těchto kvalifikačních předpokladů na realizaci celého předmětu veřejné zakázky.“

Z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že doklady o zavedeném systému řízení jakosti jsou úzce navázány na samotnou činnost konkrétní osoby. Není možné, aby jeden z dodavatelů disponující osvědčením o tom, že splňuje ISO normu, svým certifikátem zajišťoval standardy systému řízení jakosti též pro činnosti jiných dodavatelů či svých subdodavatelů. Úroveň plnění osvědčená certifikátem systému řízení jakosti je zajištěna pouze tehdy, pokud veškeré plnění předmětu veřejné zakázky vykonává subjekt disponující předmětným certifikátem. Předložení certifikátu nelze nahradit opatřeními směřujícími k získání certifikátu ISO, když provedení takových opatření automaticky získání certifikace nezaručují. Ze stejného důvodu proto nelze připustit, aby úroveň plnění osvědčenou certifikátem ISO zajistil subjekt bez certifikátu ISO kontrolovaný nebo řízený externími pokyny držitele certifikátu ISO.

Ve svých rozhodnutích Úřad zastává konstantní názor, že ačkoli je obecně přípustné prokazovat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatelů, tak v případě, kdy zadavatel stanovil, aby plnění veřejné zakázky odpovídalo standardům jakosti osvědčené příslušným certifikátem, je nutné, aby i subdodavatelé požadovaným certifikátem disponovali.

Smluvní nepřenositelnost certifikátu ISO

Samotná norma ISO sice připouští, aby subjekt poskytující plnění využil pro svůj produkt nejen vlastní síly, když článek 4.1 normy ISO 9001:2008 uvádí, že „rozhodne-li se organizace, že pro jakýkoli proces, který ovlivňuje shodu produktu s požadavky, využije externí zdroj, musí zajistit řízení procesů. Typ a rozsah prvků řízení, které mají být aplikovány na tyto procesy, musí organizace definovat v systému managementu jakosti,“ z povahy věci však oprávnění přenechat určitý proces, když až na jeho základě poskytuje dodavatel plnění odběrateli, třetí, externí osobě, nezahrnuje možnost, aby samotná třetí osoba přímo poskytovala byť jen část přímého plnění konečnému odběrateli (zadavateli). Oprávnění využít outsourcingu se dotýká pouze dílčích procesů (nákupu surovin, polotovarů, komponent, objednávky dílčích služeb) teprve vedoucích k poskytnutí konečných produktů či služeb, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky.

Pokud bychom přistoupili na názor, že systém řízení jakosti lze přenášet, resp. požadované úrovně systému řízení jakosti lze dosáhnout kontrolou či řízením prostřednictvím podávání různých pokynů, pak bychom připouštěli, že veřejnou zakázku může realizovat (sub)dodavatel bez osvědčení o systému řízení jakosti, který by si pouze smluvně zajistil svou „kontrolu“ a „řízení“ osobou disponující certifikátem systému řízení jakosti, jež by se ovšem do samotné realizace veřejné zakázky vůbec nezapojila. Taková situace je dle autorů článku absurdní a odporující účelu požadavku na úroveň systému řízení jakosti dodavatele. Přípustná tak dle autorů tohoto textu není ani výše uvedená situace ad 3).

Podle názoru autorů článku je také s ohledem na jedinečnost systému řízení každého jednotlivého subjektu prakticky nereálné dostatečně specifikovat jaká práva a povinnosti by měly být obsahem závazkového vztahu, na základě kterého by „kontrola“ procesů (sub)dodavatele odpovídajících certifikátu ISO měla probíhat. Vždyť jen činnosti vedoucí k získání osvědčení o implementaci systému řízení jakosti obvykle zahrnují analýzu činností subjektu, prověření stávající dokumentace systému řízení jakosti subjektu, zpracování příručky jakosti v požadované úrovni, ustanovení interního auditora či externí audit certifikačního orgánu. Veškeré tyto činnosti jsou při certifikaci subjektu navíc prováděny v průběhu delšího časového období.

Obsah závazkového vztahu by musel odpovídat minimálně právům a povinnostem, které má akreditační osoba při posuzování způsobilosti subjektu pro udělení certifikátu. Avšak aby se určitá osoba mohla stát akreditovanou osobou oprávněnou udílet certifikáty ISO, musí sama naplnit a udržovat určité podmínky, na jejichž základě jí je vydána akreditace.[12] Systém certifikace je tak založen na dvojité kontrole – kontrole certifikační autority (akreditované osoby), která je vždy kontrolována národním akreditačním orgánem.[13] Smluvní závazek týkající se kontroly odpovídající úrovni certifikátu ISO by tak musel obsahovat i povinnosti nadřazeného „kontrolora“ odpovídající požadavkům, na které u akreditované osoby dohlíží akreditační orgán. Ani tehdy by ovšem nebyla naplněna byť jen obdobná podmínka dozoru nezávislého subjektu, jenž vykonává národní akreditační orgán.

Nahrazení kvalifikace odpovědností?

Lze tedy dovodit, že v situaci, kdy je v rámci kvalifikačních předpokladů požadováno předložení certifikátu ISO, musí takový certifikát předložit veškeré subjekty, které se budou na plnění předmětu veřejné zakázky přímo podílet.

Přes výše uvedené se autoři článku ve své praxi setkali s názory, že certifikovaný dodavatel plnění subdodavatelů bez certifikátu ISO zastřešit může. Tyto názory se opírají o argument odpovědnosti dodavatele vůči zadavateli – za splnění veřejné zakázky odpovídá dodavatel (ten odpovídá i za plnění svých subdodavatelů) a pouze s ním je zadavatel v přímém právním vztahu. Při porušení podmínek plnění veřejné zakázky je za porušení povinnosti odpovědný dodavatel. Proto, odpovídá-li dodavatel zadavateli za celý předmět plnění veřejné zakázky, taková odpovědnost má zahrnovat i dodržování požadovaného systému řízení jakosti.

Nastíněná argumentace ovšem není z následujících důvodů udržitelná.

Je-li smyslem kvalifikace, aby zadavatel získal jistotu o způsobilosti svého potenciálního obchodního partnera (dodavatele) pro plnění předmětu veřejné zakázky, nepostačuje, aby dodavatel odkazoval na vlastní výlučnou odpovědnost za poskytování řádného plnění vůči zadavateli, neboť odpovědnost je zvláštní formou právního vztahu, ve kterém dochází při porušení primární právní povinnosti ke vzniku nové právní povinnosti sankční povahy[14]. Je tedy zřejmé, že odpovědnost za poskytování řádného plnění v žádném případě nenaplňuje zadavatele jistotou o způsobilosti dodavatele pro plnění předmětu veřejné zakázky. Pokud by tomu tak bylo, postrádalo by jakékoliv prokazování kvalifikace smysl, neboť velice zjednodušeně řečeno, odpovědnost dodavatele za poskytování řádného plnění vyplývá přímo z právních předpisů upravujících závazkové vztahy.

Závěr

Nelze-li tedy systém řízení jakosti přenášet z osoby na osobu a není-li odpovědnost dodavatele za poskytování řádného plnění tím, co může zadavatel považovat za jistotu o způsobilosti dodavatele pro plnění předmětu veřejné zakázky, musí kvalifikační předpoklad spočívající v prokázání úrovně systému řízení jakosti prokázat vždy nejen dodavatel, ale také jeho případní subdodavatelé. V opačném případě by totiž nebyl naplněn smysl a účel kvalifikace a zadavatel by neměl jistotu, že předmět plnění veřejné zakázky bude realizován způsobilými subjekty.

S ohledem na limity prokazování kvalifikačních předpokladů certifikátem ISO lze novelu zákona jen přivítat. Jejím přijetím se nutnost zabývat se ne zcela jasnými způsoby a formami prokazování kvalifikace certifikátu ISO[15] bude nadále týkat neukončených zadávacích řízení započatých do 1.4.2012. Nemožnost nadále stanovit certifikát ISO součástí kvalifikace klade do budoucna na zadavatele větší požadavky na přípravu obchodních podmínek veřejné zakázky. Zadavatel je i nadále oprávněn požadovat, aby plnění veřejné zakázky realizoval subjekt s certifikátem ISO. Takový požadavek sice nemůže být součástí kvalifikace, zadavatel jej však smí učinit součástí obchodních podmínek. Je však otázkou, zda se zadavatelé při formulaci obchodních podmínek spokojí s tím, že by předmět veřejné zakázky mohl být plněn několika subjekty, přičemž certifikátem ISO bude disponovat jen některý z nich. Tento článek proto může být námětem pro hlubší úvahy při úpravě této problematiky v obchodních podmínkách.

JUDr. Petr Fiala,
advokát

Mgr. Martin Zachoval,
advokátní koncipient

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.

Mezníkova 273/13
616 00  Brno – Žabovřesky

Tel.: +420 541 211 528
Fax:  +420 541 210 951
e-mail: recepce@akfiala.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Obdobně byl zadavatel oprávněn požadovat předložení certifikátu řízení z hlediska ochrany životního prostředí. Pokud však autoři článku hovoří o certifikátu ISO má na mysli certifikát systému řízení jakosti. Závěry týkající se certifikátu systému řízení kvality jsou však plně aplikovatelné též na certifikát systému řízení z hlediska životního prostředí.
[2] Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
[3] Olík, M., Podešva, V., Šebesta, M., Machurek, T. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. ASPI, 2006, str. 210
[4] Viz ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona.
[5] Podešva, V., Olík, M., Janoušek, M., Stránský, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2.vydání, Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, str. 230
[6] Tamtéž, str. 231
[7] Mezi činnosti, které provádí akreditovaná osoba, náleží např. provedení několika auditů mimo jiné za účelem vyhodnocení specifických podmínek pracoviště prověřovaného subjektu, přezkoumání pochopení požadavků ISO normy vč. pohovorů s pracovníky, shromáždění informací o rozsahu systému řízení, procesů a umístění pracovišť, vyhodnocení nastavení interních auditů, prověření souladu cílů výkonnosti a úkolů s právními požadavky a odbornou způsobilostí pracovníků, nebo prověření odpovědnosti managementu a vedení za příslušné politiky subjektu.
[8] V daném případě šlo sice o certifikát ISO 14000, tedy osvědčení o zavedení sytému environmentálního managementu, poznatky vztahující se k certifikátu systému řízení z hlediska ochrany životního prostředí jsou však zcela aplikovatelné i pro certifikát systému řízení jakosti.
[9] Srov. rozhodnutí Úřadu ze dne 6.3.2009, č.j. S8/2009/VZ-2486/2009/520/JHl, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 3.9.2009, č.j. R40/2009/VZ-10085/2009/310/JHr. Závěry z těchto rozhodnutí potvrdil Úřad i v dalším svém rozhodnutí ze dne 15.6.2010 č.j. S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé.
[10] Rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 3.9.2009, č.j. R40/2009/VZ-10085/2009/310/JHr, bod 11.
[11] Jde o rozhodnutí Úřadu ze dne 26.7.2010, č.j. ÚOHS-S78/2010/VZ-9423/2010/520/Ema, které bylo navíc bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 29.11.2010, č.j. R103,104/2010/VZ-17013/2010/310/JSl.
[12] Akreditaci je na území České republiky oprávněn udělovat výlučně Český institut pro akreditaci, o.p.s., jako Národní akreditační orgán založený vládou České republiky, který je zároveň na základě mezinárodních multilaterálních dohod členem mezinárodních akreditačních organizací. Obdobně jsou oprávněny udílet akreditace národní akreditační orgány jiných států.
[13] Nedílnou součástí posuzování žadatelů o akreditaci jsou např. též svědecká posouzení (tzv. witness audity), která probíhají formou pozorování certifikačního orgánu při provádění služeb certifikace u certifikované organizace.
[14] Gerloch, A. Teorie práva. 4. Upravené vydání, Aleš Čeněk, 2007, str. 179
[15] Ale též i zmiňovaných ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz