19. 2. 2018
ID: 107087upozornění pro uživatele
Lze opožděně podávanými námitkami zablokovat zadávací řízení veřejné zakázky?
Autor tohoto textu se v nedávné době setkal s otázkou, zda je nově možné, aby opožděně podávanými námitkami bylo zadavateli zabráněno v řádném dokončení zadávacího řízení veřejné zakázky, tj. v uzavření smlouvy. Byť se po prvním přečtení může jevit, že výše uvedená situace není reálná, tak nelze vyloučit, že někteří zadavatelé se i s takovouto otázkou v současné době mohou v praxi vypořádávat. Výše uvedenou situaci je tak vhodné podrobit bližšímu rozboru.
Obecně k institutu námitek v zadávacím řízení
Podle § 241 odst. 1 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) platí, že „(n)ámitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma...“
Dle důvodové zprávy k ZZVZ jsou námitky „(p)rvním institutem ochrany před nesprávným postupem zadavatele“[1]. Komentářová literatura o námitkách hovoří jako o procesním institutu, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele.[2] Dle jiného komentáře „(n)ámitky představují první (méně formální) linii pro řešení sporu mezi zadavatelem a stěžovatelem (v pozici dodavatele či účastníka) jako obligatorní předpoklad dalšího (již formálního řešení) sporu v podobě návrhu na ÚOHS. Primárním cílem námitek je především včas napravit porušení ZVZ, tj. především rychlé a účinné předcházení, resp. náprava porušení předpisů o veřejných zakázkách, tak aby bylo umožněno zadání veřejné zakázky v souladu se ZZZV.“[3]
Lze tedy shrnout, že institut námitek v zadávacím řízení veřejné zakázky má sloužit k první obraně dodavatelů, kterým v důsledku postupu zadavatele v zadávacím řízení hrozí nebo vznikla újma.
K relevantním ustanovením zákona
Podle § 245 odst. 1 ZZVZ platí:
„Zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.“
Podle § 245 odst. 3 ZZVZ platí: „Zadavatel odmítne rovněž námitky, které
Podle § 246 odst. 1 ZZVZ platí: „Zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem
ZZVZ v ustanovení § 246 stanovuje tzv. „blokační lhůty“, tj. lhůty, během kterých zadavatel není oprávněn uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku a ukončit tím zadávací řízení veřejné zakázky.
Jestliže zadavatel v zadávacím řízení veřejné zakázky rozhodne např. o výběru dodavatele, nelze s tímto dodavatelem uzavřít smlouvu do doby, než uplyne lhůta pro podání námitek proti tomuto úkonu zadavatele. V případě, že v 15denní lhůtě podle § 242 odst. 2 ZZVZ budou podány námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, začne zadavateli běžet další 15denní lhůta pro vyřízení námitek podle § 245 odst. 1 ZZVZ.
Jestliže následným rozhodnutím o námitkách dojde k odmítnutí obdržených námitek zadavatelem, začíná běžet další 10denní blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ (viz níže) ve spojení s § 251 odst. 2 ZZVZ, dle kterého musí být případný návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.
V případě včasného podání návrhu k Úřadu v rámci výše uvedené 10denní blokační lhůty začne běžet další 60denní blokační lhůta ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jestliže Úřad rozhodne o zamítnutí návrhu, příp. o zastavení správního řízení, lze smlouvu uzavřít po nabytí právní moci takovéhoto rozhodnutí.
K vyřízení opožděně podaných námitek
Byť se může jevit, že výše uvedený postup je srozumitelný a bezproblémový, tak v praxi tomu tak nemusí vždy být. V této souvislosti lze uvést názorný příklad: „Zadavatel rozhodne o výběru dodavatele na veřejnou zakázku, přičemž účastník zadávacího řízení podá proti rozhodnutí o výběru dodavatele včasné námitky. V důsledku včas podaných námitek začne běžet blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. b), resp. c) ZZVZ. Po uplynutí lhůty pro podání námitek zadavatel následně obdrží další námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele.“
Ve smyslu § 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ by se v případě dalších námitek jednalo o námitky, které byly podány opožděně, přičemž zadavatel takovéto námitky musí odmítnout.
Na tomto místě je vhodné se vypořádat s navazujícími otázkami:
Předně je vhodné se stručně zmínit o historickém vývoji předmětného ustanovení, když ustanovení o vyřizování námitek jsou v § 245 ZZVZ formulována odlišně, než ustanovení uvedená v § 111 již zrušeného zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Dle již zrušené právní úpravy v ZVZ platilo, že zadavatel včas podaným námitkám formou svého rozhodnutí „vyhověl“, nebo „nevyhověl“, přičemž v případě opožděně podaných námitek o takovýchto námitkách zadavatel vůbec „nerozhodoval“[4]. Jestliže podle již zrušeného ZVZ zadavatel o opožděně podaných námitkách „nerozhodoval“, nemohlo být takovýmto námitkám „nevyhověno“, tj. zadavatel neměl povinnost věcně se zabývat skutečnostmi uvedenými v opožděně podaných námitkách stěžovatele.
V případě ZZVZ zákonodárce zvolil odlišnou úpravu, když podle § 245 odst. 1 ZZVZ, věty první, platí, že „(z)adavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá“. Citované ustanovení ZZVZ jasně stanovuje, že zadavatel všechny obdržené námitky vyřizuje v rozhodnutí o námitkách, přičemž ve smyslu dotčených ustanovení § 245 ZZVZ zadavatel námitkám vyhoví, nebo je odmítne.
V tomto smyslu se vyjádřil i Úřad v rozhodnutí ze dne 31. srpna 2017, č. j. ÚOHS-S0350/2017/VZ-25430/2017/533/TKr, ve kterém Úřad mj. konstatoval: „Úřad konstatuje, že z § 245 odst. 1 zákona vyplývá pro zadavatele povinnost odeslat rozhodnutí o námitkách do 15 dnů ode dne, kdy mu byly námitky doručeny, a to bez rozdílu (rozuměj vždy), zda se jedná o včasně podané námitky, čili námitky podané v k tomu určené zákonné lhůtě, či o námitky podané opožděně, tzn. o námitky podané až po marném uplynutí lhůty stanovené příslušným ustanovením zákona. Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona zadavateli výslovně plyne povinnost o podaných námitkách rozhodnout i v případě odmítnutí námitek v 15 denní lhůtě, přičemž zákon v tomto ohledu nerozlišuje, zda se jedná o odmítnutí námitek dle § 245 odst. 2 zákona (věcné odmítnutí námitek) či o odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 zákona (odmítnutí námitek z procesních důvodů v tomto ustanovení uvedených).“
V této souvislosti se nabízí otázka, zda v případě, kdy zadavatel námitky odmítne z důvodů dle § 245 odst. 3 ZZVZ, má zadavatel povinnost, resp. zda lze o takovýchto námitkách rozhodovat z věcného hlediska. K této otázce lze uvést, že z formulace předmětného ustanovení jednoznačně vyplývá, že v případech dle § 245 odst. 3 ZZVZ výše uvedenou povinnost zadavatele dovodit nelze. Ustanovení § 245 odst. 3 ZZVZ jasně stanovuje, že námitky, jež nesplňují náležitosti uvedené v § 245 odst. 3 ZZVZ, mají být zadavatelem odmítnuty. V daném případě tedy zadavatel nemá na výběr, zda obdrženým námitkám zadavatel vyhoví či nikoliv, nýbrž tyto povinně odmítne. Tato skutečnost samozřejmě nebrání zadavateli v dalším postupu, kterým by byla nezávisle na podaných námitkách přijata nápravná opatření zadavatele ve vztahu ke skutečnostem uváděným v námitkách.
V každém případě platí, že jestliže zadavatel námitky nesplňující náležitosti ve smyslu § 245 odst. 3 ZZVZ povinně z procesních důvodů odmítá, není zároveň možné, aby o takovýchto námitkách zadavatel z věcných důvodů povinně rozhodoval. V této souvislosti je ale opět vhodné pro úplnost uvést, že případné věcné vypořádání námitek dle názoru autora nemůže být kladeno k tíži zadavatele, tj. není vyloučeno, aby se zadavatel v případě odmítnutí námitek z důvodu jejich opožděnosti v odmítnutí s námitkami vypořádal i věcně. Jestliže ale zadavatel odmítne námitky z důvodu jejich opožděnosti, je mj. i s ohledem na zásadu transparentnosti vhodné, aby tuto skutečnosti v rámci rozhodnutí o námitkách výslovně uvedl.
Na základě výše uvedených skutečností lze uzavřít, že v případě odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 ZZVZ zadavatel nemá povinnost o takovýchto námitkách rozhodovat z věcného hlediska.
K povinnosti zadavatele poučit stěžovatele o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu v rozhodnutí o opožděně podaných námitkách
S ohledem na jazykovou změnu v případě ustanovení o vyřízení opožděně podaných námitek spočívající v sjednocení terminologie v podobě „odmítnutí“ námitek, jakož i s ohledem na změnu systematiky ustanovení v ZZVZ (poučení o možnosti podat návrh je nově uvedeno až za ustanovením o opožděně podaných námitkách, v § 245 odst. 4 ZZVZ), lze dovodit, že cílem zákonodárce bylo, aby i v případech odmítnutí námitek, jakožto opožděných[5], dodavatelé byli informováni o možnosti další procesní obrany ve věci, tj. aby i v takovýchto případech dodavatelé byli poučeni o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. V tomto smyslu se vyjadřuje i komentářová literatura, podle které „(j)estliže zadavatel námitky stěžovatele odmítne, je bez ohledu na důvod tohoto odmítnutí povinen v rozhodnutí poučit stěžovatele o možnosti podat dle § 251 odst. 2 ve lhůtě 10 kalendářních dnů ode dne doručení rozhodnutí zadavatele návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. V případě, že zadavatel námitky odmítá z formálních důvodů, je možné, aby v poučení upozornil, že dle § 257 písm. h) ÚOHS správní řízení zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.“[6] Lze tedy uzavřít, že zadavatel je povinen informovat stěžovatele o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu i v případě odmítnutí námitek, které byly podány opožděně.
K zákazu uzavření smlouvy v případě opožděně podaných námitek
V návaznosti na výše uvedené skutečnosti je zapotřebí se vypořádat s otázkou, zda i v případě opožděně podaných námitek začínají běžet blokační lhůty podle § 246 odst. 1 písm. b) a c) ZZVZ.
Podle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ platí, že zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány. Podle § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ dále platí, že v případě odmítnutí námitek zadavatel nesmí uzavřít smlouvu před uplynutím lhůty pro podání návrhu. Z formulace pravidel uvedených v ustanoveních § 246 ZZVZ se jeví, že tyto se vztahují ke všem námitkám obecně, tj. i k námitkám podaným opožděně.
Na tomto místě se nabízí otázka, zda se v případě výše citovaných ustanovení jedná o úmysl zákonodárce, nebo zda zákonodárce, který při přípravě ZZVZ věnoval zvýšenou pozornost případným porušením ZZVZ ze strany zadavatele, věnoval menší pozornost případné možnosti zneužití daných pravidel ze strany dodavatele.
Předně je vhodné se zamyslet nad teleologickým výkladem dotčených ustanovení. Jestliže bychom připustili, že předmětná ustanovení o blokačních lhůtách by měly být relevantní i v případě odmítnutí námitek z důvodu jejich opožděnosti, znamenalo by to, že opožděně podávanými námitkami by bylo možné zablokovat jakékoliv zadávací řízení dle ZZVZ. Vždy by totiž bylo možné v pravidelných intervalech (opakovaně před uplynutím dané blokační lhůty) bezplatně podávat zadavateli další opožděné námitky, přičemž zadavatel by tyto námitky podle § 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ odmítal a zároveň by v důsledku nových blokačních lhůt nebyl oprávněn uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Je zřejmé, že takovýto výklad není zcela udržitelný, přičemž výše uvedený postup odporuje účelu předmětné normy, kterým je mj. efektivní a hospodárné zadávání veřejných zakázek. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je patrné, že v předmětném případě by se o úmysl zákonodárce jednat nemělo.
K zákazu uzavření smlouvy v případě opožděně podaných námitek ve světle judikatury a rozhodovací praxe
Autoru tohoto textu není známo, že by výše uvedená situace byla Úřadem (resp. soudy) v režimu ZZVZ již posuzována. Úřad prozatím v obecné rovině pouze zastává stanovisko, na základě kterého blokační lhůty podle § 246 ZZVZ plynou „za každých okolností“, když např. v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 31. července 2017, č. j. R0068,0082/2017/VZ-21978/2017/323/Ebr, tento ve vztahu k aktivaci blokačních lhůt podle § 246 ZZVZ uvedl: „V tuto chvíli je nutné dále zmínit, že se k institutu námitek váže zákaz uzavření smlouvy uvedený v § 246 zákona, přičemž pro něj zákon upravuje jednotný režim bez možnosti jej obejít či zneplatnit. Lze tedy říci, že v případě podání námitek zadavateli nastupuje za každých okolností výše uvedená blokační lhůta.“
Výše uvedené závěry nicméně nebyly učiněny ve vztahu k odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 ZZVZ, přičemž tak není zřejmé, zda by na citovaných závěrech Úřad, resp. předseda, trval např. i v případě odmítnutí námitek z důvodu jejich opožděnosti. S ohledem na absenci judikatury k dotčeným ustanovením ZZVZ tak prozatím nezbývá, než vycházet z obecných závěrů v rámci judikatury, resp. rozhodovací praxe, učiněné ve vztahu k předcházejícímu ZVZ.
Předně je vhodné odkázat na závěry Nejvyššího správního soudu České republiky (dále jen „NSS“), který ve svém rozsudku ze dne 25. ledna 2011, č. j. 2 Afs 67/2010-106, ve vztahu ke lhůtám pro podání námitek mj. konstatoval: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve“. Byť se předmětné závěry NSS vztahovaly k námitkám proti zadávacím podmínkám, tak s ohledem na obecný charakter předmětných závěrů tyto dle názoru autora lze analogicky aplikovat i na případy námitek proti úkonům zadavatele.
V návaznosti na výše uvedené závěry lze dále odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. května 2015, č. j. ÚOHS-R324/2014/VZ-11120/2015/321/IPs, ve kterém předseda Úřadu ve vztahu k blokačním lhůtám v případě pozdně podaných námitek výslovně konstatoval: „Základní zásady zadávání veřejných zakázek po zadavateli nepožadují, aby i v případě, že námitky považuje za pozdně podané, vyčkal s uzavřením smlouvy na konec lhůty pro podání návrhu na přezkoumání jeho úkonů k Úřadu. Je pouze na vůli zadavatele, zda z důvodu určité procesní opatrnosti takto vyčká, Úřad, potažmo navrhovatel, po něm takový postup nemůže požadovat.“
Jak již bylo uvedeno, byť v citovaných rozhodnutích byly posuzovány situace podle právní úpravy uvedené v již zrušeném ZVZ, dle názoru autora by předmětné závěry NSS a Úřadu bylo možné s ohledem na jejich obecný charakter, jakož i s ohledem na jejich vztah k základním zásadám zadávání veřejných zakázek (které jsou závazné i podle ZZVZ) aplikovat i na situace posuzované podle ZZVZ.
S ohledem na výše uvedené skutečnosti se autor domnívá, že jediná možná interpretace dotčených ustanovení ZZVZ je, že v případech, kdy jsou dány důvody pro odmítnutí podaných námitek podle § 245 odst. 3 ZZVZ, blokační lhůty k uzavření smlouvy plynout nemohou. Zároveň ale platí, že pro odmítnutí námitek z důvodů uvedených v ustanovení § 245 odst. 3 ZZVZ, tyto důvody musí být jednoznačně objektivně dány. Jestliže by tyto důvody dány nebyly a zadavatel by případně uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, vystavil by se tím riziku, že Úřad ve smyslu § 264 odst. 1 ZZVZ může zadavateli uložit zákaz plnění smlouvy, a to z důvodu uzavření smlouvy přes zákaz jejího uzavření podle ZZVZ.[7]
Závěr
Smyslem institutu námitek je zajištění možnosti dodavatelů bránit se před postupem zadavatele, v důsledku kterého by dodavatelům vznikla či mohla vzniknout újma. Naproti tomu, účelem daného institutu nepochybně není zajištění neomezené možnosti podávání kverulantních podání, které by snad dokonce měly bránit v zadání veřejné zakázky. Při posouzení výše uvedených situací je proto vhodné vycházet zejména ze smyslu a účelu dané normy, který zákonodárce při její tvorbě sledoval.
Zároveň je ke zvážení, zda v rovině de lege ferenda není vhodné výše uvedenou nejasnost určitým způsobem odstranit, např. v rámci případného ustanovení § 246 odst. 3 ZZVZ: „Ustanovení o zákazu uzavření smlouvy podle § 246 neplatí v případech, kdy jsou dány podmínky pro odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3.“
Mgr. Radomír Hromada,
advokátní koncipient
______________________________________________________
[1] Důvodová zpráva k ZZVZ.
[2] PODEŠVA, V., SOMMER, L., VOTRUBEC, J., FLAŠKÁR, M., HARNACH, J., MĚKOTA, J., JANOUŠEK, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, str. 879.
[3] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 1144.
[4] Viz ustanovení § 111 odst. 4 ZVZ.
[5] Resp. rovněž i námitek nepodaných oprávněnou osobou podle § 241 ZZVZ a námitek nesplňujících náležitosti podle § 244 ZZVZ.
[6] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 1166.
[7] Srov. např. rozhodnutí Úřadu ze dne 28. března 2017, č. j. ÚOHS-S0004/2017/VZ-10823/2017/541/MSc
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Podle § 241 odst. 1 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) platí, že „(n)ámitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma...“
Dle důvodové zprávy k ZZVZ jsou námitky „(p)rvním institutem ochrany před nesprávným postupem zadavatele“[1]. Komentářová literatura o námitkách hovoří jako o procesním institutu, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele.[2] Dle jiného komentáře „(n)ámitky představují první (méně formální) linii pro řešení sporu mezi zadavatelem a stěžovatelem (v pozici dodavatele či účastníka) jako obligatorní předpoklad dalšího (již formálního řešení) sporu v podobě návrhu na ÚOHS. Primárním cílem námitek je především včas napravit porušení ZVZ, tj. především rychlé a účinné předcházení, resp. náprava porušení předpisů o veřejných zakázkách, tak aby bylo umožněno zadání veřejné zakázky v souladu se ZZZV.“[3]
Lze tedy shrnout, že institut námitek v zadávacím řízení veřejné zakázky má sloužit k první obraně dodavatelů, kterým v důsledku postupu zadavatele v zadávacím řízení hrozí nebo vznikla újma.
K relevantním ustanovením zákona
Podle § 245 odst. 1 ZZVZ platí:
Reklama
Podle § 245 odst. 3 ZZVZ platí: „Zadavatel odmítne rovněž námitky, které
- nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241,
- jsou podány opožděně, nebo
- nesplňují náležitosti podle § 244.“
Podle § 246 odst. 1 ZZVZ platí: „Zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem
- před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu,
- do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány,
- před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl,
- ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci.“
ZZVZ v ustanovení § 246 stanovuje tzv. „blokační lhůty“, tj. lhůty, během kterých zadavatel není oprávněn uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku a ukončit tím zadávací řízení veřejné zakázky.
Jestliže zadavatel v zadávacím řízení veřejné zakázky rozhodne např. o výběru dodavatele, nelze s tímto dodavatelem uzavřít smlouvu do doby, než uplyne lhůta pro podání námitek proti tomuto úkonu zadavatele. V případě, že v 15denní lhůtě podle § 242 odst. 2 ZZVZ budou podány námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, začne zadavateli běžet další 15denní lhůta pro vyřízení námitek podle § 245 odst. 1 ZZVZ.
Jestliže následným rozhodnutím o námitkách dojde k odmítnutí obdržených námitek zadavatelem, začíná běžet další 10denní blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ (viz níže) ve spojení s § 251 odst. 2 ZZVZ, dle kterého musí být případný návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.
V případě včasného podání návrhu k Úřadu v rámci výše uvedené 10denní blokační lhůty začne běžet další 60denní blokační lhůta ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jestliže Úřad rozhodne o zamítnutí návrhu, příp. o zastavení správního řízení, lze smlouvu uzavřít po nabytí právní moci takovéhoto rozhodnutí.
K vyřízení opožděně podaných námitek
Byť se může jevit, že výše uvedený postup je srozumitelný a bezproblémový, tak v praxi tomu tak nemusí vždy být. V této souvislosti lze uvést názorný příklad: „Zadavatel rozhodne o výběru dodavatele na veřejnou zakázku, přičemž účastník zadávacího řízení podá proti rozhodnutí o výběru dodavatele včasné námitky. V důsledku včas podaných námitek začne běžet blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. b), resp. c) ZZVZ. Po uplynutí lhůty pro podání námitek zadavatel následně obdrží další námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele.“
Ve smyslu § 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ by se v případě dalších námitek jednalo o námitky, které byly podány opožděně, přičemž zadavatel takovéto námitky musí odmítnout.
Na tomto místě je vhodné se vypořádat s navazujícími otázkami:
- Jestliže zadavatel odmítne námitky jako opožděné, má, resp. může o takovýchto námitkách zadavatel rozhodovat z věcného hlediska?
- Má zadavatel v případě odmítnutí opožděně podaných námitek povinnost poučit stěžovatele o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 ZZVZ návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu?
Předně je vhodné se stručně zmínit o historickém vývoji předmětného ustanovení, když ustanovení o vyřizování námitek jsou v § 245 ZZVZ formulována odlišně, než ustanovení uvedená v § 111 již zrušeného zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Dle již zrušené právní úpravy v ZVZ platilo, že zadavatel včas podaným námitkám formou svého rozhodnutí „vyhověl“, nebo „nevyhověl“, přičemž v případě opožděně podaných námitek o takovýchto námitkách zadavatel vůbec „nerozhodoval“[4]. Jestliže podle již zrušeného ZVZ zadavatel o opožděně podaných námitkách „nerozhodoval“, nemohlo být takovýmto námitkám „nevyhověno“, tj. zadavatel neměl povinnost věcně se zabývat skutečnostmi uvedenými v opožděně podaných námitkách stěžovatele.
V případě ZZVZ zákonodárce zvolil odlišnou úpravu, když podle § 245 odst. 1 ZZVZ, věty první, platí, že „(z)adavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá“. Citované ustanovení ZZVZ jasně stanovuje, že zadavatel všechny obdržené námitky vyřizuje v rozhodnutí o námitkách, přičemž ve smyslu dotčených ustanovení § 245 ZZVZ zadavatel námitkám vyhoví, nebo je odmítne.
V tomto smyslu se vyjádřil i Úřad v rozhodnutí ze dne 31. srpna 2017, č. j. ÚOHS-S0350/2017/VZ-25430/2017/533/TKr, ve kterém Úřad mj. konstatoval: „Úřad konstatuje, že z § 245 odst. 1 zákona vyplývá pro zadavatele povinnost odeslat rozhodnutí o námitkách do 15 dnů ode dne, kdy mu byly námitky doručeny, a to bez rozdílu (rozuměj vždy), zda se jedná o včasně podané námitky, čili námitky podané v k tomu určené zákonné lhůtě, či o námitky podané opožděně, tzn. o námitky podané až po marném uplynutí lhůty stanovené příslušným ustanovením zákona. Z ustanovení § 245 odst. 1 zákona zadavateli výslovně plyne povinnost o podaných námitkách rozhodnout i v případě odmítnutí námitek v 15 denní lhůtě, přičemž zákon v tomto ohledu nerozlišuje, zda se jedná o odmítnutí námitek dle § 245 odst. 2 zákona (věcné odmítnutí námitek) či o odmítnutí námitek dle § 245 odst. 3 zákona (odmítnutí námitek z procesních důvodů v tomto ustanovení uvedených).“
V této souvislosti se nabízí otázka, zda v případě, kdy zadavatel námitky odmítne z důvodů dle § 245 odst. 3 ZZVZ, má zadavatel povinnost, resp. zda lze o takovýchto námitkách rozhodovat z věcného hlediska. K této otázce lze uvést, že z formulace předmětného ustanovení jednoznačně vyplývá, že v případech dle § 245 odst. 3 ZZVZ výše uvedenou povinnost zadavatele dovodit nelze. Ustanovení § 245 odst. 3 ZZVZ jasně stanovuje, že námitky, jež nesplňují náležitosti uvedené v § 245 odst. 3 ZZVZ, mají být zadavatelem odmítnuty. V daném případě tedy zadavatel nemá na výběr, zda obdrženým námitkám zadavatel vyhoví či nikoliv, nýbrž tyto povinně odmítne. Tato skutečnost samozřejmě nebrání zadavateli v dalším postupu, kterým by byla nezávisle na podaných námitkách přijata nápravná opatření zadavatele ve vztahu ke skutečnostem uváděným v námitkách.
V každém případě platí, že jestliže zadavatel námitky nesplňující náležitosti ve smyslu § 245 odst. 3 ZZVZ povinně z procesních důvodů odmítá, není zároveň možné, aby o takovýchto námitkách zadavatel z věcných důvodů povinně rozhodoval. V této souvislosti je ale opět vhodné pro úplnost uvést, že případné věcné vypořádání námitek dle názoru autora nemůže být kladeno k tíži zadavatele, tj. není vyloučeno, aby se zadavatel v případě odmítnutí námitek z důvodu jejich opožděnosti v odmítnutí s námitkami vypořádal i věcně. Jestliže ale zadavatel odmítne námitky z důvodu jejich opožděnosti, je mj. i s ohledem na zásadu transparentnosti vhodné, aby tuto skutečnosti v rámci rozhodnutí o námitkách výslovně uvedl.
Na základě výše uvedených skutečností lze uzavřít, že v případě odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 ZZVZ zadavatel nemá povinnost o takovýchto námitkách rozhodovat z věcného hlediska.
K povinnosti zadavatele poučit stěžovatele o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu v rozhodnutí o opožděně podaných námitkách
S ohledem na jazykovou změnu v případě ustanovení o vyřízení opožděně podaných námitek spočívající v sjednocení terminologie v podobě „odmítnutí“ námitek, jakož i s ohledem na změnu systematiky ustanovení v ZZVZ (poučení o možnosti podat návrh je nově uvedeno až za ustanovením o opožděně podaných námitkách, v § 245 odst. 4 ZZVZ), lze dovodit, že cílem zákonodárce bylo, aby i v případech odmítnutí námitek, jakožto opožděných[5], dodavatelé byli informováni o možnosti další procesní obrany ve věci, tj. aby i v takovýchto případech dodavatelé byli poučeni o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. V tomto smyslu se vyjadřuje i komentářová literatura, podle které „(j)estliže zadavatel námitky stěžovatele odmítne, je bez ohledu na důvod tohoto odmítnutí povinen v rozhodnutí poučit stěžovatele o možnosti podat dle § 251 odst. 2 ve lhůtě 10 kalendářních dnů ode dne doručení rozhodnutí zadavatele návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. V případě, že zadavatel námitky odmítá z formálních důvodů, je možné, aby v poučení upozornil, že dle § 257 písm. h) ÚOHS správní řízení zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.“[6] Lze tedy uzavřít, že zadavatel je povinen informovat stěžovatele o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu i v případě odmítnutí námitek, které byly podány opožděně.
K zákazu uzavření smlouvy v případě opožděně podaných námitek
V návaznosti na výše uvedené skutečnosti je zapotřebí se vypořádat s otázkou, zda i v případě opožděně podaných námitek začínají běžet blokační lhůty podle § 246 odst. 1 písm. b) a c) ZZVZ.
Podle § 246 odst. 1 písm. b) ZZVZ platí, že zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány. Podle § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ dále platí, že v případě odmítnutí námitek zadavatel nesmí uzavřít smlouvu před uplynutím lhůty pro podání návrhu. Z formulace pravidel uvedených v ustanoveních § 246 ZZVZ se jeví, že tyto se vztahují ke všem námitkám obecně, tj. i k námitkám podaným opožděně.
Na tomto místě se nabízí otázka, zda se v případě výše citovaných ustanovení jedná o úmysl zákonodárce, nebo zda zákonodárce, který při přípravě ZZVZ věnoval zvýšenou pozornost případným porušením ZZVZ ze strany zadavatele, věnoval menší pozornost případné možnosti zneužití daných pravidel ze strany dodavatele.
Předně je vhodné se zamyslet nad teleologickým výkladem dotčených ustanovení. Jestliže bychom připustili, že předmětná ustanovení o blokačních lhůtách by měly být relevantní i v případě odmítnutí námitek z důvodu jejich opožděnosti, znamenalo by to, že opožděně podávanými námitkami by bylo možné zablokovat jakékoliv zadávací řízení dle ZZVZ. Vždy by totiž bylo možné v pravidelných intervalech (opakovaně před uplynutím dané blokační lhůty) bezplatně podávat zadavateli další opožděné námitky, přičemž zadavatel by tyto námitky podle § 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ odmítal a zároveň by v důsledku nových blokačních lhůt nebyl oprávněn uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Je zřejmé, že takovýto výklad není zcela udržitelný, přičemž výše uvedený postup odporuje účelu předmětné normy, kterým je mj. efektivní a hospodárné zadávání veřejných zakázek. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je patrné, že v předmětném případě by se o úmysl zákonodárce jednat nemělo.
K zákazu uzavření smlouvy v případě opožděně podaných námitek ve světle judikatury a rozhodovací praxe
Autoru tohoto textu není známo, že by výše uvedená situace byla Úřadem (resp. soudy) v režimu ZZVZ již posuzována. Úřad prozatím v obecné rovině pouze zastává stanovisko, na základě kterého blokační lhůty podle § 246 ZZVZ plynou „za každých okolností“, když např. v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 31. července 2017, č. j. R0068,0082/2017/VZ-21978/2017/323/Ebr, tento ve vztahu k aktivaci blokačních lhůt podle § 246 ZZVZ uvedl: „V tuto chvíli je nutné dále zmínit, že se k institutu námitek váže zákaz uzavření smlouvy uvedený v § 246 zákona, přičemž pro něj zákon upravuje jednotný režim bez možnosti jej obejít či zneplatnit. Lze tedy říci, že v případě podání námitek zadavateli nastupuje za každých okolností výše uvedená blokační lhůta.“
Výše uvedené závěry nicméně nebyly učiněny ve vztahu k odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3 ZZVZ, přičemž tak není zřejmé, zda by na citovaných závěrech Úřad, resp. předseda, trval např. i v případě odmítnutí námitek z důvodu jejich opožděnosti. S ohledem na absenci judikatury k dotčeným ustanovením ZZVZ tak prozatím nezbývá, než vycházet z obecných závěrů v rámci judikatury, resp. rozhodovací praxe, učiněné ve vztahu k předcházejícímu ZVZ.
Předně je vhodné odkázat na závěry Nejvyššího správního soudu České republiky (dále jen „NSS“), který ve svém rozsudku ze dne 25. ledna 2011, č. j. 2 Afs 67/2010-106, ve vztahu ke lhůtám pro podání námitek mj. konstatoval: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve“. Byť se předmětné závěry NSS vztahovaly k námitkám proti zadávacím podmínkám, tak s ohledem na obecný charakter předmětných závěrů tyto dle názoru autora lze analogicky aplikovat i na případy námitek proti úkonům zadavatele.
V návaznosti na výše uvedené závěry lze dále odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. května 2015, č. j. ÚOHS-R324/2014/VZ-11120/2015/321/IPs, ve kterém předseda Úřadu ve vztahu k blokačním lhůtám v případě pozdně podaných námitek výslovně konstatoval: „Základní zásady zadávání veřejných zakázek po zadavateli nepožadují, aby i v případě, že námitky považuje za pozdně podané, vyčkal s uzavřením smlouvy na konec lhůty pro podání návrhu na přezkoumání jeho úkonů k Úřadu. Je pouze na vůli zadavatele, zda z důvodu určité procesní opatrnosti takto vyčká, Úřad, potažmo navrhovatel, po něm takový postup nemůže požadovat.“
Jak již bylo uvedeno, byť v citovaných rozhodnutích byly posuzovány situace podle právní úpravy uvedené v již zrušeném ZVZ, dle názoru autora by předmětné závěry NSS a Úřadu bylo možné s ohledem na jejich obecný charakter, jakož i s ohledem na jejich vztah k základním zásadám zadávání veřejných zakázek (které jsou závazné i podle ZZVZ) aplikovat i na situace posuzované podle ZZVZ.
S ohledem na výše uvedené skutečnosti se autor domnívá, že jediná možná interpretace dotčených ustanovení ZZVZ je, že v případech, kdy jsou dány důvody pro odmítnutí podaných námitek podle § 245 odst. 3 ZZVZ, blokační lhůty k uzavření smlouvy plynout nemohou. Zároveň ale platí, že pro odmítnutí námitek z důvodů uvedených v ustanovení § 245 odst. 3 ZZVZ, tyto důvody musí být jednoznačně objektivně dány. Jestliže by tyto důvody dány nebyly a zadavatel by případně uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, vystavil by se tím riziku, že Úřad ve smyslu § 264 odst. 1 ZZVZ může zadavateli uložit zákaz plnění smlouvy, a to z důvodu uzavření smlouvy přes zákaz jejího uzavření podle ZZVZ.[7]
Závěr
Smyslem institutu námitek je zajištění možnosti dodavatelů bránit se před postupem zadavatele, v důsledku kterého by dodavatelům vznikla či mohla vzniknout újma. Naproti tomu, účelem daného institutu nepochybně není zajištění neomezené možnosti podávání kverulantních podání, které by snad dokonce měly bránit v zadání veřejné zakázky. Při posouzení výše uvedených situací je proto vhodné vycházet zejména ze smyslu a účelu dané normy, který zákonodárce při její tvorbě sledoval.
Zároveň je ke zvážení, zda v rovině de lege ferenda není vhodné výše uvedenou nejasnost určitým způsobem odstranit, např. v rámci případného ustanovení § 246 odst. 3 ZZVZ: „Ustanovení o zákazu uzavření smlouvy podle § 246 neplatí v případech, kdy jsou dány podmínky pro odmítnutí námitek podle § 245 odst. 3.“
Mgr. Radomír Hromada,
advokátní koncipient
______________________________________________________
[1] Důvodová zpráva k ZZVZ.
[2] PODEŠVA, V., SOMMER, L., VOTRUBEC, J., FLAŠKÁR, M., HARNACH, J., MĚKOTA, J., JANOUŠEK, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, str. 879.
[3] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 1144.
[4] Viz ustanovení § 111 odst. 4 ZVZ.
[5] Resp. rovněž i námitek nepodaných oprávněnou osobou podle § 241 ZZVZ a námitek nesplňujících náležitosti podle § 244 ZZVZ.
[6] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 1166.
[7] Srov. např. rozhodnutí Úřadu ze dne 28. března 2017, č. j. ÚOHS-S0004/2017/VZ-10823/2017/541/MSc
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
