Problematika protichůdných zájmů dodavatelů dle § 79 odst. 1 ZZVZ
Zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) v § 79 odst. 1 (druhá věta) stanoví, že „zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky“.
Zadavatel se tedy v průběhu zadávacího řízení může zabývat zájmy účastníků zadávacího řízení (zpravidla bude posuzováno u vybraného dodavatele), které by mohly ovlivnit plnění zadávané veřejné zakázky[1].
Jestliže by zadavatel dospěl k závěru, že je naplněn důvod neprokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 1 ZZVZ a chtěl by vyloučit účastníka zadávacího řízení, musel by prokázat, že:
- účastník zadávacího řízení má protichůdné zájmy;
- tyto protichůdné zájmy mohou ovlivnit plnění veřejné zakázky;
- jedná se negativní ovlivnění.
Výše uvedené podmínky musí být naplněny kumulativně a zadavatel je povinen v rozhodnutí o vyloučení řádně odůvodnit, proč považuje tyto podmínky za prokázané.
Zadavatel by měl jednoznačně identifikovat dotčené zájmy účastníka zadávacího řízení včetně odůvodnění jejich protichůdnosti. Zadavatel by dále měl podrobně popsat, jak protichůdné zájmy mohou ovlivnit plnění veřejné zakázky. Současně zadavatel musí odůvodnit, proč se v daném případě jedná o negativní ovlivnění plnění veřejné zakázky.
Jako protichůdné zájmy účastníka zadávacího řízení, které mohou negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky, je možné označit např. situaci, kdy by se stejný subjekt (vybraný dodavatel) podílel v době zadávání veřejné zakázky na realizaci plnění (např. zajištění bezpečnosti IT systému) a současně na základě uzavření smlouvy na veřejnou zakázku by se měl podílet na kontrole realizovaného plnění (např. kontrola, zda je zajištění bezpečnosti IT systému v souladu se zákonem č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů).
Vždy bude záležet na individuálním posouzení způsobu plnění předmětu veřejné zakázky konkrétním účastníkem zadávacího řízení a jeho aktuálním vztahu k zadavateli[2].
I přes to, že ZZVZ s aplikací § 79 odst. 1 ZZVZ nespojuje opatření k nápravě, lze zadavatelům doporučit, aby v zájmu zachování zásady přiměřenosti posuzovali, zda zadavatel či účastník zadávacího řízení může přijmout taková opatření, která by negativnímu ovlivnění plnění veřejné zakázky zabránila. V této souvislosti může zadavatel v souladu s § 46 ZZVZ požádat účastníka zadávacího řízení o jeho vyjádření k identifikovaným protichůdným zájmům (např. objasnění účastníka zadávacího řízení, zda je schopen přijmout pro zadavatele akceptovatelné opatření, které by zamezilo negativnímu ovlivnění plnění zadávané veřejné zakázky protichůdnými zájmy účastníka zadávacího řízení).
ZZVZ nepožaduje, aby došlo k negativnímu ovlivnění plnění veřejné zakázky. Postačí pouhá možnost, potencialita, že k takovému ovlivnění dojít může. Zadavatel tedy nemusí prokázat, že účastník zadávacího řízení bude skutečně negativně ovlivňovat plnění veřejné zakázky. Zadavatel je oprávněn v souladu s § 79 odst. 1 ZZVZ zamezit i možnosti ovlivnění, tedy nepřipustit protichůdné zájmy vybraného dodavatele ve vztahu k plnění veřejné zakázky tím, že s ním nebude uzavřena smlouva na veřejnou zakázku (bude vyloučen).
Zadavatel není povinen v zadávací dokumentaci vymezit, zda a jak bude posuzovat protichůdné zájmy účastníků zadávacího řízení. Zadavatel je schopen zejména až na základě obdržených nabídek v souladu se ZZVZ posoudit, zda ve vztahu ke konkrétnímu účastníkovi zadávacího řízení existují protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění předmětu veřejné zakázky.
Dodavatel, který se chce účastnit zadávacího řízení, by měl být kvalifikovaným odborníkem ve vztahu k plnění veřejné zakázky, a jako takový by měl nejlépe vědět, jakou činnost vykonává, a zda je tato slučitelná nejen s předmětem veřejné zakázky, ale i s relevantními právními předpisy[3].
Bude tedy vždy primárně na dodavateli, aby uvážil, zda má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky, či zda zadavatel může vzhledem k jeho aktivitám takové zájmy identifikovat.
Existují oblasti plnění veřejných zakázek, u kterých musí dodavatelé předpokládat, že vzhledem k charakteru takových zakázek a jejich významu pro zadavatele bude zadavatel velmi detailně posuzovat případnou existenci protichůdných zájmů dle § 79 odst. 1 ZZVZ. Takovou oblastí je např. zajištění kybernetické bezpečnosti. I v metodickém materiálu – Zadávání veřejných zakázek v oblasti ICT a kybernetická bezpečnost (verze 1.2 platná ke dni 29. 1. 2019 a dostupná >>> zde.) zpracovaném Národním úřadem pro kybernetickou a informační bezpečnost ve spolupráci s Ministerstvem pro místní rozvoj České republiky a Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže je jako pokyn zadavateli uvedeno: „Zvláštním oprávněním, které zadavatel v rámci posouzení kvalifikace má, je možnost považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud zadavatel prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky. Opět je zde potřeba zdůraznit, že zadavatel musí takovou skutečnost prokázat, což může být v praxi značně obtížné. Nicméně z hlediska kybernetické bezpečnosti je potřebné tyto možnosti v případě existence vážných a podložených důvodů využívat“.
Jestliže je v zadávacím řízení podávána společná nabídka (nabídka více osob – dodavatelů), pak existence protichůdných zájmů jednoho z dodavatelů podávajících společnou nabídku, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky a na základě kterých může zadavatel považovat technickou kvalifikaci účastníka zadávacího řízení za neprokázanou dle § 79 odst. 1 ZZVZ, zakládá oprávnění zadavatele k vyloučení účastníka zadávacího řízení, neboť při společné účasti dodavatelů v zadávacím řízení musí splnit požadavky a podmínky zadavatele a ZZVZ každý z dodavatelů podávajících společnou nabídku, není-li výslovně uvedeno jinak. ZZVZ neumožňuje vyloučit pouze jednoho z dodavatelů, kteří podali nabídku společně, byť se důvody vyloučení primárně vztahují právě k jednomu dodavateli.[4]
Ač by se na první pohled mohlo jevit, že protichůdné zájmy dle § 79 odst. 1 ZZVZ představují určitou kategorii střetu zájmů ve smyslu § 44 ZZVZ, tak tomu tak není. Protichůdné zájmy z pohledu ZZVZ představují specifický institut, který nemá přímou vazbu na ustanovení o střetu zájmů dle § 44 ZZVZ a možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení pro střet zájmů dle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ. Protichůdné zájmy i střet zájmů lze vnímat jako snahu zákonodárce řešit negativní dopady problematiky konfliktu zájmů při zadávání veřejných zakázek, nicméně oba instituty jsou založeny na odlišných principech. Základním rozdílem je skutečnost, že střet zájmů obsahuje v § 44 určitou legální definici[5], zatímco vymezení protichůdných zájmů v ZZVZ absentuje a je tak ponechán větší prostor pro uvážení zadavatele a dodavatele.
Vzhledem k tomu, že protichůdné zájmy účastníka zadávacího řízené prokázané zadavatelem dle § 79 odst. 1 ZZVZ mohou vést k jeho vyloučení, měli by dodavatelé tuto problematiku důkladně zvážit již při přípravě své účasti v zadávacím řízení.
Zadavatelé by v zadávacím řízení měli zvažovat, zda vybraný dodavatel, se kterým chtějí uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky, nemá protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky. Zadavatelé by ale měli mít vždy na paměti, že musí prokázat, že účastník zadávacího řízení má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky, a postup dle § 79 odst. 1 ZZVZ včetně vyloučení účastníka zadávacího řízení řádně odůvodnit.
Mgr. Lenka Lelitovská,
advokátní koncipient
[1] V komentáři HERMAN, P., FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. Vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 226 je jako příklad protichůdných zájmů, které mohou negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky, uveden technický dozor (tento příklad plyne z důvodové zprávy k ZZVZ) následovně: „… nebo situaci, kdy nabídku na veřejnou zakázku na stavební práce podal dodavatel, který má pro zadavatele vykonávat funkci technického dozoru. V takovém případě by zadavatel mohl technickou kvalifikaci považovat za neprokázanou, i když by dodavatel předložil doklady požadované v zadávací dokumentaci“. Obdobný příklad je uveden také k § 79 odst. 1 ZZVZ v komentáři DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P., ŠEBESTA, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017.
[2] Srovnatelně např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-03969/2020/542/JBr ze dne 5. 2. 2020 „Z dikce předmětného ustanovení vyplývá, že zmíněné „protichůdné zájmy“ by musely mít potenciál negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky. Pojme-li tak zadavatel podezření, že by mohla být negativně ovlivněna kvalita a řádnost plnění veřejné zakázky, je využití ustanovení § 79 odst. 1 věty druhé zákona zcela jistě odůvodnitelné. Opět ovšem platí, že se jedná o volbu zadavatele, zda situaci vyhodnotí za tak závažnou, že bude považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou. Pokud se však zadavatel rozhodne postup vyplývající z § 79 odst. 1 věty druhé zákona aplikovat, musí pochopitelně takový svůj závěr v souladu se zásadou transparentnosti vyplývající z ustanovení § 6 odst. 1 zákona řádně odůvodnit, zejména podpořit svou argumentaci i relevantními důkazy. (…) Úřad na tomto místě uzavírá, že zadavatel nemá povinnost využít postupu dle ustanovení § 79 odst. 1 věty druhé zákona a je pouze na jeho zvážení, zda případnou existenci protichůdných zájmů posoudí za tak závažnou, že se rozhodne technickou kvalifikaci daného dodavatele považovat z tohoto důvodu za neprokázanou.“
[3] Jak je uvedeno v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt ze dne 11. 10. 2017 „proces zadávání veřejných zakázek, založený na výběru smluvního partnera, je vysoce odborným procesem, jenž vyžaduje náležitou znalost zákona a dalších souvisejících právních předpisů nejen ze strany zadavatelů či jejich zástupců, kteří plnění předmětu veřejné zakázky poptávají, nýbrž i ze strany dodavatelů či jejich zástupců, kteří mají zájem předmět veřejné zakázky plnit. Obecně lze mít za to, že do zadávacích řízení na veřejné zakázky jsou zapojeny subjekty nadané jistou mírou inteligence. Lze tudíž předpokládat, že dodavatelé, kteří se o získání veřejné zakázky ucházejí, jsou osoby alespoň průměrné inteligence, a to zajisté alespoň v rozsahu, jak je myšleno v § 4 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jedná se tak o osoby, které jsou nejenom kvalifikované pro danou oblast veřejné zakázky, ale jsou rovněž schopny porozumět běžnému psanému textu a jsou způsobilé zvážit dopady běžného právního jednání na jejich postavení“.
[4] Dle § 5 ZZVZ se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně.
[5] Ačkoliv § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ neodkazuje v souvislosti s pojmem „střet zájmů“ na § 44 ZZVZ, lze se domnívat, že v tomto případě jsou myšleny jen případy střetu zájmů dle tohoto ustanovení, a nikoliv nějaké širší či méně určité vymezení střetu zájmů. To potvrzuje i předobraz daného ustanovení v evropské směrnici 2014/24/EU, jejíž čl. 57 odst. 4 písm. e) odkazuje na čl. 24, který upravuje střet zájmů ve smyslu § 44 ZZVZ.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
