Údajná povinnost elektronického uzavírání smluv na veřejné zakázky
Přestože „povinná elektronizace“ zadávacího řízení platí pro všechny zadavatele veřejných zakázek již ode dne 18. 10. 2018, stále není všem orgánům dozoru (především pak na úseku kontroly rozpočtové kázně) a ani některým poskytovatelům dotací zřejmé, jak povinnou elektronickou komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli pojímat. Problémy pak nastávají především ohledně uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jež některé orgány rovněž požadují provádět elektronicky.
Obsah článku:
Ode dne 18. 10. 2018 platí pro všechny zadavatele povinnost uvedená v ust. § 211 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“): „Písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem musí probíhat elektronicky s výjimkou případů, kdy […].“ Zadavatelé si od té doby osvojili elektronické zadávací řízení, postupně se naučili pracovat s elektronickými nástroji a především s elektronicky podávanými nabídkami. Valná většina zadavatelů nicméně i nadále považuje za vhodnější uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v listinné podobě (důvodem jsou především různé praktické problémy týkající se elektronického uzavírání smluv s časovým razítkem apod.).
Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v listinné podobě nicméně některé správní a dotační orgány (nejvíce se s tímto přístupem setkáváme u Centra pro regionální rozvoj České republiky) považují za porušení povinné elektronizace ve smyslu ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nicméně do povinné elektronizace nespadá.
V prvé řadě je třeba konstatovat, že popisovaná interpretace ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek je zjevně extenzivní, neboť vztahuje pod pojem „komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem“ i uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, které není v pravém slova smyslu komunikací, ale právním jednáním. Některé orgány tedy interpretují dané ustanovení tak, že rozšiřují okruh povinností, které z něj pro zadavatele vyplývají, což je v obecné rovině spíše nepřípustné (dle čl. 4 odst. 1 Listiny základních práv a svobod mohou být povinnosti ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích; pokud zákon stanoví povinnost, je potřeba tuto interpretovat podle jejího smyslu, nicméně nelze dosáhnout tak extenzivního výkladu, že by byla ukládána nová povinnost nad rámec toho, co je uvedeno v zákoně).
Mnozí namítají, že povinná elektronická komunikace zahrnuje i povinnost elektronického podávání nabídek, které je rovněž právním jednáním, nikoli komunikací jako takovou, pročež je třeba pod pojem ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek vztahovat i uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku. Na tento argument lze nicméně reagovat prostřednictvím odkazu na evropskou legislativu, která je předobrazem české právní úpravy uvedené v ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek.
Pro povinnou elektronizaci je stěžejní zejména ustanovení čl. 22 tzv. zadávací směrnice (směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES), které v první větě stanoví: „Členské státy zajistí, aby veškerá komunikace a výměna informací podle této směrnice, zejména pak elektronické podávání nabídek, probíhaly prostřednictvím elektronických komunikačních prostředků v souladu s požadavky tohoto článku.“ Povinnost elektronizace nabídek je tedy pro všechny členské státy dána již dle uvedeného výslovného pokynu směrnice. Naproti tomu, o elektronickém uzavření smlouvy na veřejnou zakázku směrnice výslovně nehovoří.
Je pak třeba vnímat, že zadávací směrnice považuje za okamžik „zadání veřejné zakázky“ již výběr dodavatele (srov. např. ustanovení čl. 56 nebo čl. 67 zadávací směrnice), nikoli až uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (jak tento pojem chápe ust. § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek). Tento posun v terminologii je velmi důležitý, obzvlášť s ohledem na odstavec 52 preambule zadávací směrnice, v němž se přímo konstatuje: „Dále by se neměla povinnost používat elektronické komunikační prostředky podle této směrnice vztahovat na prvky postupu zadávání veřejných zakázek po zadání zakázky ani na vnitřní komunikaci v rámci veřejného zadavatele.“
Zadávací směrnice, která obsahuje předobraz českého zákonného ustanovení o povinné elektronizaci komunikace mezi zadavatelem a dodavateli, tedy nestanoví výslovnou povinnost uzavírat smlouvy na veřejné zakázky elektronicky a preambule zadávací směrnice dokonce výslovně upřesňuje, že povinná elektronická komunikace se nevztahuje na dění po výběru dodavatele (v terminologii zadávací směrnice „po zadání veřejné zakázky“). Eurokonformní výklad ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek tedy rovněž směřuje k tomu, že se povinnost elektronické komunikace nevztahuje na uzavření smlouvy, přičemž platí, že elektronické podávání nabídek je stanoveno zadávací směrnicí explicitně jako neopomenutelná povinnost.
V tomto kontextu je pak nutné ještě připomenout, že i důvodová zpráva k ust. § 211 zákona o zadávání veřejných zakázek odkazuje na zadávací směrnici („Nová zadávací evropská směrnice klade velký důraz na povinnou elektronizaci. […]. Obecně však bude veškerá komunikace v zadávacích řízeních povinně elektronická, a to včetně podávání nabídek.“), pročež se jeví být vhodným přijmout výklad daného ustanovení, který odpovídá obsahu zadávací směrnice, neboť tento výklad patrně odpovídá i záměru zákonodárce.
V návaznosti na uvedené je pak možné zmínit i komentářovou literaturu, která nedospěla k závěru, že by se povinná elektronizace měla vztahovat i na uzavření smlouvy, ale naopak specifikuje, že povinnost elektronizace má plně odpovídat obsahu zadávací směrnice – srov. DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 1030: „Komentář ke směrnicím: Komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem vymezená v zákoně odpovídá režimu evropských zadávacích směrnic.“
Souhrnně řečeno, povinnost elektronizace ve smyslu ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek musí být interpretována tak, že zavazuje zadavatele pouze k elektronické komunikaci jako takové (výměně informací), nikoli k povinnému elektronickému uzavírání smluv na veřejné zakázky. Tomuto závěru nasvědčuje jazykový výklad daného ustanovení (s přihlédnutím k ústavní limitaci extenzivního výkladu povinnosti adresáta veřejnoprávní normy), eurokonformní výklad (opírající se o zadávací směrnici, jež vyžaduje elektronizaci jen stran podávání nabídek a komunikace předcházející výběru dodavatele) i výklad záměrem zákonodárce (který je seznatelný z důvodové zprávy, která odkazuje na zadávací směrnici).
V současné době se navíc na vládní úrovni projednává návrh změny zákona o zadávání veřejných zakázek, který mezi výjimky z povinné elektronizace dle ust. § 211 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek řadí výslovně i uzavírání smluv na veřejné zakázky (srov. k dispozici >>> zde.). Nezbývá, než doufat, že – projde-li tato změna – bude finální podoba důvodové zprávy obsahovat i informaci, že zadavatelé povinnost elektronického uzavírání smluv na veřejné zakázky ani nikdy neměli a zavedení výjimky je tedy spíše snahou o vyjasnění interpretace a nastolením právní jistoty zadavatelů i všech ostatních aplikujících orgánů.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
