Variace dle smluvních podmínek FIDIC – obecné aspekty (I.)

Již ze samotného charakteru výstavbového projektu, který se zpravidla vyznačuje svou složitostí a nepředvídatelností, vyplývá, že určité změny předpokládaného předmětu díla v průběhu jeho realizace jsou v podstatě nevyhnutelné. Mezi hlavní důvody pro takovéto změny předmětu díla lze zařadit zejména skutečnosti a události, které smluvní strany při uzavírání smlouvy nepředpokládaly (např. archeologické nálezy či rizika podloží stavby), chybí a prodlení zaviněné objednatelem (např. nezajištění potřebných veřejnoprávních povolení či chyby v projektové dokumentaci, za kterou je odpovědný objednatel) nebo chyby a prodlení zaviněné zhotovitelem (např. nesprávné provedení či prodlení se zhotovením určité části díla).[1]

Je proto vhodné a žádoucí, aby se strany již v rámci smlouvy o dílo dohodly na určitém mechanismu, pomocí kterého jim bude umožněno měnit předmět díla v průběhu jeho realizace, neboť je v podstatě jisté, že během výstavby nastane nějaká událost, která si takovouto změnu předmětu díla vyžádá. Variace jsou proto velice praktickým řešením, které často umožňuje smluvním stranám zamýšlený stavební projekt dovést do zdárného konce.

Jelikož variace a problematika s nimi spojená je velice obšírná, bude o variacích pojednáno v rámci několikadílného seriálu článků, přičemž v každém z nich bude vždy alespoň v základním rozsahu popsáno některé z témat s variacemi blízce související. V tomto úvodním článku bude věnován prostor popisu samotného institutu variací s důrazem na jejich úpravu a případné rozdíly v jednotlivých vzorových knihách prakticky používaných v České republice (Red Book,[2] Yellow Book[3] a Green Book[4]).

Veškeré další články se budou, nebude-li výslovně stanoveno jinak, věnovat primárně úpravě variací v Red Book, neboť ta je v České republice i ve světě využívána nejčastěji. Zároveň je třeba připomenout, že FIDIC publikovala v roce 2017 další vydání Red Book a Yellow Book. V rámci tohoto seriálu bude však s ohledem na jeho potenciální přínos do praxe pracováno s verzemi z roku 1999, neboť aktualizovaná verze těchto smluvních podmínek není doposud v České republice ve větší míře užívána.

Red Book

Red Book definuje variaci jako jakoukoli změnu Díla nařízenou nebo schválenou jako Variace podle Článku 13 [Variace a úpravy].[5]

Dle výše uvedené definice, která je na první pohled do určité míry tautologická, je zřejmé, že variací může být měněno pouze dílo, přičemž dílem se dle Red Book rozumí stavba (tj. trvale zabudované dílo, které má zhotovitel provést podle smlouvy) a dočasné dílo (tj. všechna dočasná díla jakéhokoli druhu {jiná než vybavení zhotovitele} potřebná na staveništi k provedení a dokončení stavby a odstranění všech vad).[6] [7]

Potenciální rozsah variací je určitým způsobem omezen, neboť dle Red Book může každá variace zahrnovat pouze:[8]

•     změny v množství jakékoli položky práce obsažené ve smlouvě,[9]
•     změny v kvalitě a jiných vlastnostech jakékoli položky prací,
•     změny ve výškách, rozmístění anebo rozměrech jakékoli části díla,
•     vypuštění jakékoli práce, pokud nemá být vykonána někým jiným,
•    jakoukoli dodatečnou práci, technologické zařízení, materiály nebo služby nezbytné pro stavbu včetně jakýchkoli s tím spojených přejímacích zkoušek, vrtů a jiných zkušebních a průzkumných prací, nebo
•     změny v posloupnosti a načasování provádění díla.[10]

Variace však i dle výše uvedeného vymezení jejich rozsahu nejsou a nemohou být změnou samotné smlouvy o dílo. Správce stavby totiž není oprávněn smlouvu o dílo jakýmkoliv způsobem měnit. To ostatně vyplývá jak z charakteru tohoto institutu samotného, kdy se nejedná o přímou smluvní stranu smlouvy o dílo, tak také výslovně z Red Book, dle které platí, že správce stavby nemá žádnou pravomoc měnit smlouvu.[11] Této problematice zejména v kontextu českého právního řádu se však budu věnovat podrobněji v některém z dalších článků tohoto seriálu.

Subjektem, který dle Red Book variace nařizuje a schvaluje, je správce stavby. Ten je současně oprávněn kdykoli vydat zhotoviteli pokyny a dodatečné nebo modifikované výkresy nutné pro provedení díla a odstranění všech vad, přičemž v Red Book je výslovně uvedeno, že pokud takovýto pokyn představuje variaci, postupuje se v takovém případě dle ustanovení smluvních podmínek upravujících variace.[12] Z opačného úhlu pohledu zhotovitel nemůže bez pokynu k variaci nebo schválení jím navržené variace stavbu jakkoliv pozměnit nebo modifikovat.[13]

Správce stavby je oprávněn variace iniciovat kdykoli před vydáním tzv. potvrzení o převzetí díla, což je dokument, který zpravidla vydává správce stavby zhotoviteli jako potvrzení o dokončení díla či jeho příslušné sekce. Správce stavby tak fakticky nemá možnost iniciovat variace po převzetí díla objednatelem, respektive právě po vydání potvrzení o převzetí díla.[14] Nelze tak proto uvažovat například o udělení pokynu zakládajícím variaci, jenž by se nějakým způsobem mohl týkat odstraňování vad díla v záruční době.

V praxi je relativně častým jevem smluvní omezení výše uvedené pravomoci správce stavby týkající se nařizování či schvalování variací ze strany objednatele. Omezení kompetencí správce stavby spočívá zpravidla v tom, že pro nařízení či schválení některé variace si musí správce stavby zajistit předchozí souhlas objednatele. S tímto se ostatně můžeme pravidelně setkávat i v českém prostředí, kdy příkladem lze jmenovat zvláštní podmínky ŘSD pro Red Book[15], dle kterých má správce stavby povinnost zajistit si předchozí souhlas objednatele v případě, kdy by měl v úmyslu schválit variaci navrhovanou zhotovitelem, která by měla vliv na přijatou smluvní částku.[16] Zhotovitel je však v tomto ohledu určitým způsobem chráněn, protože pokud správce stavby vykonává některou ze svých pravomocí, ke které bylo požadováno přednostní schválení objednatelem, platí, že tento souhlas objednatel poskytl. Zhotovitel tak nemusí zjišťovat, zda k udělení souhlasu ze strany objednatele skutečně došlo či nikoliv.[17]

Variace je možné iniciovat třemi způsoby:[18]

•     pokynem k variaci učiněným správcem stavby bez předchozí dohody se zhotovitelem,
•     vlastním návrhem zhotovitele, který může být správcem stavby následně schválen jako variace, a
•     požadavkem správce stavby na předložení návrhu variace zhotovitelem.

O jednotlivých způsobech iniciace a schvalování variací bude podrobněji pojednáno v některém z dalších článků tohoto seriálu. Správcem stavby nařízená či odsouhlasená variace následně musí být oceněna dle předem stanoveného mechanismu měření a oceňování v Red Book, případně musí správce stavby udělit jiný pokyn nebo schválit jiný postup, podle kterého se určí, jak bude konkrétní variace oceněna.[19]

Pokud by v důsledku nařízení a realizace variace mělo dojít ke zpoždění s dokončením díla a zároveň by samotné prodloužení doby pro dokončení díla nebylo ujednáno v rámci variačního procesu, je zhotovitel oprávněn k prodloužení doby pro dokončení díla právě v tom rozsahu, v jakém bude v důsledku realizace variace dokončení díla zpožděno. Toto právo může zhotovitel realizovat prostřednictvím claimu na prodloužení doby pro dokončení (tzv. EOT claim).[20]

Yellow Book

Většina informací výše uvedených ohledně variací dle Red Book v podstatě odpovídá úpravě variací v Yellow Book. Níže se tedy vynasnažím poukázat na hlavní rozdíly a odlišnosti smluvního zakotvení variací v obou vzorových knihách, a nebude-li dále uvedeno jinak, platí ve velké míře výše uvedená úprava variací dle Red Book také pro variace dle Yellow Book.

Yellow Book definuje variace jako jakoukoli změnu Požadavků objednatele nebo Díla nařízenou nebo schválenou jako Variace podle Článku 13 [Variace a úpravy].[21]

Vyjma změn díla je tedy správci stavby umožněno měnit také tzv. požadavky objednatele, jimiž se rozumí dokument, kterým objednatel specifikuje účel, rozsah, projektovou dokumentaci anebo další technická kritéria díla.[22] Autoři FIDIC k tomuto dokumentu uvádějí, že by měl obsahovat například i popis umístění staveniště, specifikaci a účel díla či požadavky na výkon a kvalitu díla. Nutno však připomenout, že zpracovatelem projektové dokumentace je v případě Yellow Book zhotovitel, který je za ni také odpovědný, a proto by požadavky objednatele neměly být příliš detailní, jelikož by tím mohlo dojít k omezení odpovědnosti zhotovitele za projektovou dokumentaci.[23]

Oproti Red Book není v Yellow Book výslovně uvedeno, co variace může zahrnovat. Smluvní podmínky se v tomto ohledu zmiňují pouze o tom, že variace nesmí zahrnovat vypuštění prací, pokud by měly být vykonány někým jiným. Naopak jsou však ve prospěch zhotovitele rozšířeny možnosti a důvody, na základě kterých je zhotovitel oprávněn provedení variace odmítnout. Vyjma důvodu ztížené dostupnosti věcí určených pro dílo k provedení variace, nemusí být zhotovitel pokynem k variaci vázán, pokud by variace měla snížit bezpečnost nebo vhodnost díla či by mohla mít nepříznivý vliv na úspěšné splnění požadavků v seznamu záruk.[24] L. Klee a R. Turek zároveň připomínají, že variace dle Yellow Book by měla být v zásadě změnou požadavků objednatele a nikoliv díla, neboť z podstaty metody design – build by mělo k pokynům správce stavby ke změnám docházet co nejméně.[25]

Další rozdílný prvek vychází z principu stanovení paušální ceny za provedení díla, když v případě realizace výstavbového projektu dle Yellow Book se neměří skutečně provedené práce. Yellow Book neobsahuje ustanovení týkající se měření a oceňování, na které odkazuje při ocenění variace Red Book, tudíž variace jako taková nebude následně oceňována, ale dojde přímo při její administraci k úpravě smluvní ceny. Úpravu smluvní ceny a harmonogramu plateb je povinen dohodnout nebo určit správce stavby. V rámci této své pravomoci by měl však správce stavby zohlednit, zda to nebyl právě zhotovitel, kdo svým návrhem přispěl k úspoře na nákladech, a případné navýšení smluvní ceny by mělo zahrnovat také přiměřený zisk.[26]

Považuji také za vhodné zmínit, že v zásadě shodná úprava variací v Yellow Book je obsažena také v Silver Book,[27] kde v podstatě jediným podstatným rozdílem je skutečnost, že subjektem oprávněným iniciovat a schvalovat variace není správce stavby, nýbrž samotný objednatel (případně jeho zástupce), neboť Silver Book s institutem správce stavby neoperuje.

Green Book

Green Book je oproti dvěma výše zmíněným vzorovým knihám podstatně stručnější, jelikož její užití je doporučováno zejména pro realizaci staveb menšího rozsahu. V podobném duchu se pak nese také úprava mechanismu iniciace a schvalování variací.

Green Book definuje variace jako jakoukoli změnu Technické specifikace nebo Výkresů (jsou-li nějaké) nařízené Objednatelem podle Pod-článku 10.1.[28]

Pravomoc udělit pokyn k variaci v rámci výstavbového projektu realizovaného na základě Green Book náleží přímo objednateli a nikoliv správci stavby, který v této vzorové knize zakotven není. Po udělení pokynu ze strany objednatele je zhotovitel povinen do 28 dnů předložit objednateli soupis oceněných položek pro jednotlivou variaci. Objednatel musí následně tento soupis včetně jeho ocenění zkontrolovat a je-li to možné, měl by jej také schválit. Jestliže v otázce ocenění nedojde mezi smluvními stranami ke shodě, je objednatel povinen toto ocenění určit.[29]

Zároveň je touto vzorovou knihou stanoveno, že jakákoliv zpoždění nebo ztížené podmínky zapříčiněné variací jsou rizikem objednatele, za které také objednatel pochopitelně nese odpovědnost. S tím pak též souvisí potenciální možnost zhotovitele claimovat na prodloužení doby pro dokončení, pokud realizace díla byla zpožděna právě v důsledku takového rizika objednatele.[30]

Závěr

Výše byly stručným způsobem popsány obecné aspekty institutu variací ve vzorových knihách FIDIC nejčastěji využívaných v České republice (důraz byl proto kladen na úpravu variací zejména v Red Book, Yellow Book a Green Book).[31] V důsledku toho lze shrnout, že variace jsou velice užitečným smluvním institutem sui generis, prostřednictvím kterého lze v nezbytné míře měnit předmět díla přímo v průběhu jeho realizace.

Hlavní rozdíly v rámci jednotlivých vzorových knih se dle shora uvedeného nacházejí zejména v jejich potenciálním rozsahu, procesu jejich administrace a oceňování. Vždy je však nutno mít na paměti, že další odlišnosti mohou pochopitelně vyplývat i ze zvláštních podmínek, kterými objednatel zpravidla do značné míry modifikuje obecné podmínky zpracované FIDIC (např. různé zvláštní podmínky pro Red Book má vydáno ŘSD, SŽDC i ŘVC).

Příští článek v rámci tohoto seriálu, který se bude komplexně zabývat variacemi dle smluvních podmínek FIDIC, bude zaměřen na tři základní způsoby iniciace variací a společně s tím i na postup jejich administrace a schvalování dle Red Book.

JUDr. Tomáš Kalenský,

advokátní koncipient