22. 9. 2017
ID: 106410upozornění pro uživatele
Výjimka nahodilého nákupu
Článek si klade za cíl odpovědět na otázku, zda se změnily přijetím zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů[1] (dále jen „ZZVZ“), podmínky pro výjimku nahodilého nákupu a jak na výjimku nahodilého nákupu nahlíží Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) a doktrína.
Komparace právních úprav
ZZVZ považuje za tzv. nahodilé nákupy takové nákupy pravidelně pořizovaných nebo trvajících dodávek nebo služeb, jejichž cena je v průběhu účetního období proměnlivá, přičemž zadavatel takové plnění pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Na nahodilé nákupy se vztahuje výjimka z obecné povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle ZZVZ, neboť ZZVZ nepovažuje nahodilé nákupy za veřejnou zakázku[2].
Zrušený zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) obsahoval pro nahodilé nákupy podobnou výjimku. Podle § 13 odst. 8 ZVZ zadavatel nebyl povinen sčítat předpokládané hodnoty obdobných spolu souvisejících dodávek nebo služeb, které hodlal poptat v účetním období, pakliže jejich jednotková cena byla v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky či služby pořizoval opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Zadavatel tak nebyl povinen postupovat podle ZVZ s výjimkou dodržování zásad veřejného zadávání podle § 6 odst. 1 ZVZ.
Pokud bychom měli porovnat úpravu nahodilého nákupu podle ZZVZ a ZVZ, lze konstatovat, že právní úpravy jsou obdobné. Zůstal zachován jak znak povahy plnění (pravidelnost), tak i znak proměnlivosti ceny plnění v účetním období.
Jistý rozdíl by mohl být spatřován v tom, že podle ZVZ zadavatel nebyl povinen postupovat při realizaci nahodilého nákupu podle ZVZ s výjimkou dodržování zásad dle § 6 odst. 1 ZVZ. V ZZVZ výslovná povinnost postupu zadavatele podle zásad veřejného zadávání, jež jsou obsaženy v § 6 ZZVZ, absentuje. To však neznamená, že zadavatel i nadále obdobnou povinnost nemá. Tento závěr vychází ze skutečnosti, že ZZVZ nahodilý nákup nepovažuje za veřejnou zakázku, čímž zákonodárce pouze výslovně vyloučil povinnost zadavatele uzavřít smlouvu na nákup takových dodávek nebo služeb v zadávacím řízení[3]. Tím však nejsou dotčeny jiné povinnosti zadavatele podle ZZVZ, resp. postup zadavatele podle ZZVZ. Vzhledem k tomu, že obecné zásady podle § 6 ZZVZ mají širší působnost, neboť se vztahují na postup zadavatele podle ZZVZ a nikoliv pouze na realizaci zadávacího řízení, lze mít za to,
že i při realizaci nahodilého nákupu musí být dodržovány zásady podle § 6 ZZVZ.
Se shora uvedeného je tak patrné, že podstata výjimky nahodilého nákupu zůstala v ZZVZ nedotčena.
Aktuální rozhodovací praxe ÚOHS k nahodilým nákupům
Dne 22.8.2017 nabylo právní moci rozhodnutí předsedy ÚOHS[4] , které se zabývá dodávkou léků v režimu nahodilých nákupů (dále jen „Rozhodnutí“). Aniž by autor článku chtěl jakkoliv předjímat či dovozovat postupy zdravotnických zařízení, jež jsou zadavateli, při nákupu léčiv, měla by se zejména tato zařízení důkladně se závěry Rozhodnutí seznámit a případně svoji praxi při poptávání léčit náležitě těmto závěrům uzpůsobit.
Úvodem je nutné předestřít, že Rozhodnutí vychází z právní úpravy ZVZ. Jak bylo výše uvedeno, ZZVZ oproti ZVZ nedoznal v úpravě nahodilých nákupů změn, a proto lze závěry Rozhodnutí plně vztáhnout i na stávající právní úpravu v ZZVZ[5].
Předmětem přezkumu ÚOHS byl postup zadavatele, který uzavřel rámcovou smlouvou na dodávku léčiv s vybraným uchazečem, aniž by tuto zadal v jednom z druhů zadávacího řízení a následně jednotlivé kupní smlouvy (objednávky) na dodávku léků uzavíral na základě této rámcové smlouvy pouze s vybraným uchazečem.
Podmínky použití výjimky nahodilého nákupu
Z Rozhodnutí[6] lze vyvodit, že pro aplikaci výjimky nahodilého nákupu musí dojít ke kumulativnímu naplnění následujících podmínek:
Zadavatel se v řízení bránil tvrzením, že odborné zdroje uvádějí jako příklad pro aplikaci výjimky nahodilého nákupu právě nákup léků a že se v případě dodávek léků jedná o opakované plnění, které je průběžně spotřebováno, přičemž konkrétní spotřebu léků nelze předem jednoznačně stanovit. Předseda ÚOHS k tomu v Rozhodnutí uvedl, že „(…) je třeba rozlišit situaci, kdy se jedná o pořizování skutečně „nahodilých“ dodávek a kdy o průběžné zajišťování obvyklého, opakujícího se plnění, za daných okolností odpovídajícího zajištění provozní spotřeby léků.“
Z tohoto závěru předsedy ÚOHS lze dovozovat, že podstatou výjimky je právě ona „nahodilost“ potřeby zadavatele, která vznikla v důsledku ad hod vzniklého (nepředvídatelného) objektivního stavu (podmínka č. 1 a 2 shora). Ve vztahu k nákupu léků pak předseda ÚOHS v Rozhodnutí doplnil, že „Koupi léků by bylo možné považovat za nahodilou zejm. v okamžiku, kdy nastane neočekávaná situace, při které vyvstane zvýšená potřeba specifických léků (zvýšené riziko žloutenky při povodních, epidemie ptačí chřipky apod.).“
Výjimka nahodilého nákupu by proto neměla být používána při nákupu běžných dodávek či služeb, jež zajišťují standardní provozní činnosti zadavatele. Potřebu takových dodávek či služeb totiž zadavatel musí předvídat a počítat s ní.
Oporu k takovému výkladu lze nalézt i v důvodové zprávě k původnímu znění ZVZ, kde je uvedeno, že ustanovení „(...) vyjímá z působnosti zákona pořizování některých specifických komodit, u nichž je neúčelné a neekonomické je pořizovat zejména ve větším množství a bez ohledu na aktuální potřebu zadavatele (...)“[7]. Lze mít za to, že plnění, které standardně zadavatel pro svoji činnost potřebuje, poptává právě ve větším množství, resp. je účelné je poptávat ve větším množství a do zásoby.
Pokud se např. jedná o dodávku léčiv pro zdravotnická zařízení, bude vždy důležité posoudit, zda konkrétní lék představuje standardní vybavení zdravotnického zařízení, nebo je poptávka po něm nahodilá. Zadavatel by proto měl při posuzování nákupu léčiv vycházet ze své historické zkušenosti. Pakliže zadavatel z dat předcházejícího účetního období nebo z předešlých 12 měsíců[8] zjistí, že určitý lék poptává pravidelně ve větším množství, jen stěží si lze představit, že takový lék by byl označen za komoditu, u které je možné aplikovat výjimku nahodilého nákupu.
Proměnlivost ceny plnění
Zadavatel by neměl podcenit ani zkoumání proměnlivosti ceny poptávaného plnění. Podle ÚOHS totiž proměnlivost ceny není spojena s jakoukoliv změnou ceny během účetního období. Aby mohla být výjimka použita, nesmí se jednat o plnění, jehož cena se v průběhu účetního období významně nemění[9].
I v tomto případě tak lze z historického náhledu posoudit, zda skutečně dochází k takovému výkyvu v cenách plnění, aby bylo použití výjimky odůvodněno.
Cena plnění
Pro uplatnění výjimky nahodilého nákupu je dle Rozhodnutí relevantní i výše ceny plnění. Zákon takovou podmínku výslovně nenormuje. V Rozhodnutí je s odkazem na doktrínu pouze stroze uvedeno, že cena plnění by měla být nižší hodnoty. Co se konkrétně nižší hodnotou rozumí, však již vysvětleno není.
Cenu plnění autor vnímá spíše jako určité vodítko (indicii) než podmínku pro aplikaci výjimky. Zadavatele by při vyšší ceně proto měl důkladně prověřit, zda jsou skutečně naplněny ostatní podmínky pro použití výjimky.
Autor má však za to, že v případě plnění, které tvoří předmět jedné veřejné zakázky, by předpokládaná hodnota takového zakázky neměla přesáhnout limity pro působnost klasické směrnice[10], resp. sektorové směrnice[11]. Směrnice výjimku nahodilého nákupu neupravují. Pokud by tedy národní právní úprava dovolovala aplikaci výjimky i na dražší plnění nebyla by souladná s úpravou směrnic a státní orgány by musely vykládat výjimku nahodilého nákupu eurokonformně[12], tj. na takové plnění by se výjimka vztahovat nemohla.
Dodržení zásad veřejného zadávání a poptávání plnění na trhu
Pokud zadavatel shora uvedené znaky výjimky naplní, pak je nutné dále zkoumat, zda jeho postup za použití výjimky by byl souladný s obecnými zadávacími zásadami dle § 6 ZZVZ. Aby byly dodrženy základní zásady zadávání, má zadavatele podle Rozhodnutí následující možnosti. „Tedy buď možnost zadavatele postupovat tak, že bude poptávat plnění dle aktuální potřeby u různých dodavatelů na relevantním trhu, přičemž následně vybere v souladu se zásadami „3E“ dodavatele dle aktuálně nejvýhodnějších smluvních podmínek, nebo stanoví předpokládanou hodnotu v souladu s § 14 zákona [pozn. autora: dnes § 19 odst. 1 a 2 ZZVZ] na základě zkušeností z předchozích let a zadá veřejnou zakázku v jednom z druhů zadávacího řízení (...).“
S ohledem na shora uvedené je patrné, že obecné zásady zadávání se nejvíce projevují v druhé fázi aplikace výjimky, kdy zadavatel uskutečňuje nákup na relevantním trhu. I v tomto případě probíhá soutěž mezi účastníky trhu. Může být však více neformální a omezená co do pravidel nastavených zadavatelem za současného respektování obecných zadávacích zásad.
Nebude-li zadavatel postupovat za použití zadávacího řízení, je povinen v případě, že si vyhodnotí, že mu vznikla nahodilá potřeba a že se týká přísl. plnění, oslovit více dodavatelů za účelem získání jejich aktuální cenové nabídky takového plnění, následně provést porovnání a hodnocení cenových nabídek a uzavřít smlouvu na plnění s dodavatelem nabízejícím nejvýhodnější nabídku.
Ve vztahu k tomuto postupu lze zadavateli doporučit, aby si archivoval doklady svého postupu pro případ kontroly jeho oprávněnosti a to minimálně po dobu subjektivní promlčecí doby přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, tj. po dobu 5 let ode dne uzavření smlouvy na poptávané plnění, nedojde-li v této době k přerušení běhu promlčecí doby[13].
Pohled doktríny
Komentářová literatura[14] přistupuje k výjimce nahodilého nákupu dle soudu autora poněkud obecně a zdůrazňuje jiné podmínky než tak činí Rozhodnutí. Použití výjimky, nebo stanovení předpokládané hodnoty podle § 19 odst. 1 a 2 ZZVZ má být „(...) zkoumáno zejména s ohledem na povahu pořizovaného plnění, jakož i s ohledem na praxi zadavatele, kterou k uvedeným nákupům historicky zaujal i všechny související okolnosti.“[15]
S tímto názorem doktríny lze v zásadě souhlasit. Historická praxe zadavatele však může hrát roli maximálně při posouzení, zda je naplněn znak pravidelnosti dodávky či služby, předvídatelnosti potřeby konkrétního plnění a proměnlivosti ceny během účetního období. Nelze však připustit, aby historický přístup zadavatele k poptávání určitého druhu plnění predikoval naplnění výjimky jako celku, neboť tím by mohl být aprobován i historicky nesprávný postup zadavatele při uplatňování výjimky.
Dále je uváděno, že „Jejich relativní samostatnost [pozn. autora: myšleno nahodilých nákupů] je dovozována zejména s ohledem na proměnlivost ceny, kdy by její fixace, s ohledem na dlouhodobější smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, nemusela být pro zadavatele ekonomicky výhodná (...), a též s ohledem na opakované pořizování podle aktuálních potřeb, kdy by časově náročnější postup v rámci zadávacího řízení neumožňoval zadavateli reagovat na aktuální (někdy až urgentní) potřeby (například ubytovací služby, nakupování potravin apod.) [pozn. autora: zvýrazněno autorem].“[16]
Obdobně i jiná odborná literatura[17] u výjimky vyzdvihuje proměnlivost ceny plnění v čase, pravidelnost plnění, aktuální potřebu zadavatele a dodržování zásad veřejného zadávání.[18]
Závěry uváděné komentářové literatury nejsou v rozporu s Rozhodnutím. Lze však zadavateli doporučit, aby komentářové závěry vztahující se k výjimce nahodilého nákupu vykládal tam, kde jsou obecné, ve smyslu vyjádřeném v Rozhodnutí, a to zejména ohledně znaku nahodilosti poptávaného plnění, jakož i při poptávání plnění mimo zadávací řízení.
Závěr
Současná právní úprava veřejného zadávání (ZZVZ) zachovává smysl a obsah výjimky nahodilého nákupu obsažené ve zrušené právní úpravě (ZVZ).
Podle předsedy ÚOHS je pro aplikaci výjimky nutné mimo jiné dovodit nahodilost poptávaného plnění. Výjimka nemá dopadat na nákup běžných dodávek či služeb, jež zajišťují standardní provozní činnosti zadavatele, neboť potřebu takového plnění zadavatel musí předvídat.
Rovněž byl v Rozhodnutí zdůrazněn význam zásad veřejného zadávání, které se v daném případě projeví zejména při poptávání plnění mimo zadávací řízení. Ani tento postup by zadavatel neměl podcenit a náležitě plnění poptat. V opačném případě se vystavuje riziku nesprávné aplikace výjimky, a tudíž spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
Doktrinální náhledy řadí mezi podmínky aplikace výjimky zejména pravidelnost plnění, proměnlivost ceny a potřebu aktuální spotřeby plnění. Tyto znaky jsou zkoumané výjimce vlastní. Je nutné je však vykládat a doplnit ve světle Rozhodnutí.
Mgr. Jiří Sadílek,
advokát
Tel.: +420 605 014 813
e-mail: sadilek@aksad.cz
_______________________________
[1] Stav platný ke dni publikace článku.
[2] Viz § 19 odst. 3 ZZVZ.
[3] K tomu srov. § 2 odst. 3 ZZVZ.
[4]Rozhodnutí ze dne 21.8.2017, č.j.: ÚOHS-R0100/2017/VZ-24073/2017/321/EDy/ZSř.
[5] To potvrzuje i předseda ÚOHS v Rozhodnutí, když uvádí, že „Smysl a účel předmětné výjimky však zůstal zachován.“
[6] „(...) aplikace výjimky nesčítat připadá v úvahu zásadně v situaci, kdy se jedná o aktuální potřebu, kterou nebylo možno objektivně předvídat ani naplánovat, k okamžité spotřebě a nikoliv do zásoby a kdy se jedná o plnění nižší hodnoty, jehož jednotková cena je proměnlivá. Výše citované příklady pak ukazují spíše na nahodilé provozní výdaje, nikoliv standardní výdaje nezbytné k zajištění činnosti zadavatele v souladu s jeho účelovým zaměřením. (...) Nejen, že se musí jednat o proměnlivou poptávku z hlediska množství, ale zadavatel je povinen poptávat zboží na relevantním trhu, nikoli předem omezit dodávky na jediného dodavatele.“
[7] Důvodová zpráva k ZVZ. Původní ZVZ výjimku připouštěl pouze pro dodávky, teprve zákon 179/2010 Sb. rozšířil působnost výjimky i na služby.
[8] Analogicky k § 19 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
[9] K tomu srov. rozhodnutí ÚOHS ze dne 21.10.2010, č.j. ÚOHS-S40/2010/VZ-6872/2010/540/KKo, bod 33.
[10] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
[11] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.
[12] K tomu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10.4.1984, č. 14/83, ve věci Sabine von Colson a Elisabeth Kamann a Land Nordrhein-Westfalen :„(...) při uplatňování vnitrostátního práva, a zejména ustanovení vnitrostátního právního předpisu speciálně zavedeného za účelem provedení směrnice (...), je vnitrostátní soud povinen vykládat své vnitrostátní právo ve světle znění a účelu směrnice (...)“.
[13] K tomu srov. § 270 odst. 6 až 8 ZZVZ.
[14] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1320.
[15] Ibidem, s. 122.
[16] Ibidem, s. 123.
[17] Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 1108.
[18] Ibidem k § 19.: „Zadavatel podle této výjimky není povinen způsobem podle odst. 1 a 2 sčítat předpokládané hodnoty těch veřejných zakázek na dodávky či služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb (...) výjimka vychází ze skutečnosti, že právě proměnlivost ceny v čase objektivně znemožňuje stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle obecných pravidel pro její stanovení. Smyslem výjimky je pak primárně umožnit zadavateli flexibilně reagovat na proměnlivost cen pořizovaných dodávek nebo služeb ve svůj prospěch (...) Je však třeba pamatovat na to, že rovněž při využívání tohoto pravidla je každý zadavatel povinen vždy postupovat v souladu s obecnými zásadami ve smyslu § 6.“
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
ZZVZ považuje za tzv. nahodilé nákupy takové nákupy pravidelně pořizovaných nebo trvajících dodávek nebo služeb, jejichž cena je v průběhu účetního období proměnlivá, přičemž zadavatel takové plnění pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Na nahodilé nákupy se vztahuje výjimka z obecné povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle ZZVZ, neboť ZZVZ nepovažuje nahodilé nákupy za veřejnou zakázku[2].
Zrušený zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) obsahoval pro nahodilé nákupy podobnou výjimku. Podle § 13 odst. 8 ZVZ zadavatel nebyl povinen sčítat předpokládané hodnoty obdobných spolu souvisejících dodávek nebo služeb, které hodlal poptat v účetním období, pakliže jejich jednotková cena byla v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky či služby pořizoval opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Zadavatel tak nebyl povinen postupovat podle ZVZ s výjimkou dodržování zásad veřejného zadávání podle § 6 odst. 1 ZVZ.
Pokud bychom měli porovnat úpravu nahodilého nákupu podle ZZVZ a ZVZ, lze konstatovat, že právní úpravy jsou obdobné. Zůstal zachován jak znak povahy plnění (pravidelnost), tak i znak proměnlivosti ceny plnění v účetním období.
Jistý rozdíl by mohl být spatřován v tom, že podle ZVZ zadavatel nebyl povinen postupovat při realizaci nahodilého nákupu podle ZVZ s výjimkou dodržování zásad dle § 6 odst. 1 ZVZ. V ZZVZ výslovná povinnost postupu zadavatele podle zásad veřejného zadávání, jež jsou obsaženy v § 6 ZZVZ, absentuje. To však neznamená, že zadavatel i nadále obdobnou povinnost nemá. Tento závěr vychází ze skutečnosti, že ZZVZ nahodilý nákup nepovažuje za veřejnou zakázku, čímž zákonodárce pouze výslovně vyloučil povinnost zadavatele uzavřít smlouvu na nákup takových dodávek nebo služeb v zadávacím řízení[3]. Tím však nejsou dotčeny jiné povinnosti zadavatele podle ZZVZ, resp. postup zadavatele podle ZZVZ. Vzhledem k tomu, že obecné zásady podle § 6 ZZVZ mají širší působnost, neboť se vztahují na postup zadavatele podle ZZVZ a nikoliv pouze na realizaci zadávacího řízení, lze mít za to,
že i při realizaci nahodilého nákupu musí být dodržovány zásady podle § 6 ZZVZ.
Se shora uvedeného je tak patrné, že podstata výjimky nahodilého nákupu zůstala v ZZVZ nedotčena.
Dne 22.8.2017 nabylo právní moci rozhodnutí předsedy ÚOHS[4] , které se zabývá dodávkou léků v režimu nahodilých nákupů (dále jen „Rozhodnutí“). Aniž by autor článku chtěl jakkoliv předjímat či dovozovat postupy zdravotnických zařízení, jež jsou zadavateli, při nákupu léčiv, měla by se zejména tato zařízení důkladně se závěry Rozhodnutí seznámit a případně svoji praxi při poptávání léčit náležitě těmto závěrům uzpůsobit.
Úvodem je nutné předestřít, že Rozhodnutí vychází z právní úpravy ZVZ. Jak bylo výše uvedeno, ZZVZ oproti ZVZ nedoznal v úpravě nahodilých nákupů změn, a proto lze závěry Rozhodnutí plně vztáhnout i na stávající právní úpravu v ZZVZ[5].
Předmětem přezkumu ÚOHS byl postup zadavatele, který uzavřel rámcovou smlouvou na dodávku léčiv s vybraným uchazečem, aniž by tuto zadal v jednom z druhů zadávacího řízení a následně jednotlivé kupní smlouvy (objednávky) na dodávku léků uzavíral na základě této rámcové smlouvy pouze s vybraným uchazečem.
Podmínky použití výjimky nahodilého nákupu
Z Rozhodnutí[6] lze vyvodit, že pro aplikaci výjimky nahodilého nákupu musí dojít ke kumulativnímu naplnění následujících podmínek:
- zadavatel nákupem uspokojuje svoji aktuální potřebu k okamžité spotřebě a nikoliv do zásoby,
- potřebu podle bodu 1) není možno objektivně předvídat ani naplánovat,
- jednotková cena dodávky nebo služby je proměnlivá,
- předmětem nákupu je dodávka nebo služba nižší hodnoty,
- zadavatel poptá dodávku nebo službu na relevantním trhu,
- dojde k dodržení obecných zásad veřejného zadávání.
Zadavatel se v řízení bránil tvrzením, že odborné zdroje uvádějí jako příklad pro aplikaci výjimky nahodilého nákupu právě nákup léků a že se v případě dodávek léků jedná o opakované plnění, které je průběžně spotřebováno, přičemž konkrétní spotřebu léků nelze předem jednoznačně stanovit. Předseda ÚOHS k tomu v Rozhodnutí uvedl, že „(…) je třeba rozlišit situaci, kdy se jedná o pořizování skutečně „nahodilých“ dodávek a kdy o průběžné zajišťování obvyklého, opakujícího se plnění, za daných okolností odpovídajícího zajištění provozní spotřeby léků.“
Z tohoto závěru předsedy ÚOHS lze dovozovat, že podstatou výjimky je právě ona „nahodilost“ potřeby zadavatele, která vznikla v důsledku ad hod vzniklého (nepředvídatelného) objektivního stavu (podmínka č. 1 a 2 shora). Ve vztahu k nákupu léků pak předseda ÚOHS v Rozhodnutí doplnil, že „Koupi léků by bylo možné považovat za nahodilou zejm. v okamžiku, kdy nastane neočekávaná situace, při které vyvstane zvýšená potřeba specifických léků (zvýšené riziko žloutenky při povodních, epidemie ptačí chřipky apod.).“
Výjimka nahodilého nákupu by proto neměla být používána při nákupu běžných dodávek či služeb, jež zajišťují standardní provozní činnosti zadavatele. Potřebu takových dodávek či služeb totiž zadavatel musí předvídat a počítat s ní.
Oporu k takovému výkladu lze nalézt i v důvodové zprávě k původnímu znění ZVZ, kde je uvedeno, že ustanovení „(...) vyjímá z působnosti zákona pořizování některých specifických komodit, u nichž je neúčelné a neekonomické je pořizovat zejména ve větším množství a bez ohledu na aktuální potřebu zadavatele (...)“[7]. Lze mít za to, že plnění, které standardně zadavatel pro svoji činnost potřebuje, poptává právě ve větším množství, resp. je účelné je poptávat ve větším množství a do zásoby.
Pokud se např. jedná o dodávku léčiv pro zdravotnická zařízení, bude vždy důležité posoudit, zda konkrétní lék představuje standardní vybavení zdravotnického zařízení, nebo je poptávka po něm nahodilá. Zadavatel by proto měl při posuzování nákupu léčiv vycházet ze své historické zkušenosti. Pakliže zadavatel z dat předcházejícího účetního období nebo z předešlých 12 měsíců[8] zjistí, že určitý lék poptává pravidelně ve větším množství, jen stěží si lze představit, že takový lék by byl označen za komoditu, u které je možné aplikovat výjimku nahodilého nákupu.
Proměnlivost ceny plnění
Zadavatel by neměl podcenit ani zkoumání proměnlivosti ceny poptávaného plnění. Podle ÚOHS totiž proměnlivost ceny není spojena s jakoukoliv změnou ceny během účetního období. Aby mohla být výjimka použita, nesmí se jednat o plnění, jehož cena se v průběhu účetního období významně nemění[9].
I v tomto případě tak lze z historického náhledu posoudit, zda skutečně dochází k takovému výkyvu v cenách plnění, aby bylo použití výjimky odůvodněno.
Cena plnění
Pro uplatnění výjimky nahodilého nákupu je dle Rozhodnutí relevantní i výše ceny plnění. Zákon takovou podmínku výslovně nenormuje. V Rozhodnutí je s odkazem na doktrínu pouze stroze uvedeno, že cena plnění by měla být nižší hodnoty. Co se konkrétně nižší hodnotou rozumí, však již vysvětleno není.
Cenu plnění autor vnímá spíše jako určité vodítko (indicii) než podmínku pro aplikaci výjimky. Zadavatele by při vyšší ceně proto měl důkladně prověřit, zda jsou skutečně naplněny ostatní podmínky pro použití výjimky.
Autor má však za to, že v případě plnění, které tvoří předmět jedné veřejné zakázky, by předpokládaná hodnota takového zakázky neměla přesáhnout limity pro působnost klasické směrnice[10], resp. sektorové směrnice[11]. Směrnice výjimku nahodilého nákupu neupravují. Pokud by tedy národní právní úprava dovolovala aplikaci výjimky i na dražší plnění nebyla by souladná s úpravou směrnic a státní orgány by musely vykládat výjimku nahodilého nákupu eurokonformně[12], tj. na takové plnění by se výjimka vztahovat nemohla.
Dodržení zásad veřejného zadávání a poptávání plnění na trhu
Pokud zadavatel shora uvedené znaky výjimky naplní, pak je nutné dále zkoumat, zda jeho postup za použití výjimky by byl souladný s obecnými zadávacími zásadami dle § 6 ZZVZ. Aby byly dodrženy základní zásady zadávání, má zadavatele podle Rozhodnutí následující možnosti. „Tedy buď možnost zadavatele postupovat tak, že bude poptávat plnění dle aktuální potřeby u různých dodavatelů na relevantním trhu, přičemž následně vybere v souladu se zásadami „3E“ dodavatele dle aktuálně nejvýhodnějších smluvních podmínek, nebo stanoví předpokládanou hodnotu v souladu s § 14 zákona [pozn. autora: dnes § 19 odst. 1 a 2 ZZVZ] na základě zkušeností z předchozích let a zadá veřejnou zakázku v jednom z druhů zadávacího řízení (...).“
S ohledem na shora uvedené je patrné, že obecné zásady zadávání se nejvíce projevují v druhé fázi aplikace výjimky, kdy zadavatel uskutečňuje nákup na relevantním trhu. I v tomto případě probíhá soutěž mezi účastníky trhu. Může být však více neformální a omezená co do pravidel nastavených zadavatelem za současného respektování obecných zadávacích zásad.
Nebude-li zadavatel postupovat za použití zadávacího řízení, je povinen v případě, že si vyhodnotí, že mu vznikla nahodilá potřeba a že se týká přísl. plnění, oslovit více dodavatelů za účelem získání jejich aktuální cenové nabídky takového plnění, následně provést porovnání a hodnocení cenových nabídek a uzavřít smlouvu na plnění s dodavatelem nabízejícím nejvýhodnější nabídku.
Ve vztahu k tomuto postupu lze zadavateli doporučit, aby si archivoval doklady svého postupu pro případ kontroly jeho oprávněnosti a to minimálně po dobu subjektivní promlčecí doby přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, tj. po dobu 5 let ode dne uzavření smlouvy na poptávané plnění, nedojde-li v této době k přerušení běhu promlčecí doby[13].
Reklama
Komentářová literatura[14] přistupuje k výjimce nahodilého nákupu dle soudu autora poněkud obecně a zdůrazňuje jiné podmínky než tak činí Rozhodnutí. Použití výjimky, nebo stanovení předpokládané hodnoty podle § 19 odst. 1 a 2 ZZVZ má být „(...) zkoumáno zejména s ohledem na povahu pořizovaného plnění, jakož i s ohledem na praxi zadavatele, kterou k uvedeným nákupům historicky zaujal i všechny související okolnosti.“[15]
S tímto názorem doktríny lze v zásadě souhlasit. Historická praxe zadavatele však může hrát roli maximálně při posouzení, zda je naplněn znak pravidelnosti dodávky či služby, předvídatelnosti potřeby konkrétního plnění a proměnlivosti ceny během účetního období. Nelze však připustit, aby historický přístup zadavatele k poptávání určitého druhu plnění predikoval naplnění výjimky jako celku, neboť tím by mohl být aprobován i historicky nesprávný postup zadavatele při uplatňování výjimky.
Dále je uváděno, že „Jejich relativní samostatnost [pozn. autora: myšleno nahodilých nákupů] je dovozována zejména s ohledem na proměnlivost ceny, kdy by její fixace, s ohledem na dlouhodobější smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, nemusela být pro zadavatele ekonomicky výhodná (...), a též s ohledem na opakované pořizování podle aktuálních potřeb, kdy by časově náročnější postup v rámci zadávacího řízení neumožňoval zadavateli reagovat na aktuální (někdy až urgentní) potřeby (například ubytovací služby, nakupování potravin apod.) [pozn. autora: zvýrazněno autorem].“[16]
Obdobně i jiná odborná literatura[17] u výjimky vyzdvihuje proměnlivost ceny plnění v čase, pravidelnost plnění, aktuální potřebu zadavatele a dodržování zásad veřejného zadávání.[18]
Závěry uváděné komentářové literatury nejsou v rozporu s Rozhodnutím. Lze však zadavateli doporučit, aby komentářové závěry vztahující se k výjimce nahodilého nákupu vykládal tam, kde jsou obecné, ve smyslu vyjádřeném v Rozhodnutí, a to zejména ohledně znaku nahodilosti poptávaného plnění, jakož i při poptávání plnění mimo zadávací řízení.
Závěr
Současná právní úprava veřejného zadávání (ZZVZ) zachovává smysl a obsah výjimky nahodilého nákupu obsažené ve zrušené právní úpravě (ZVZ).
Podle předsedy ÚOHS je pro aplikaci výjimky nutné mimo jiné dovodit nahodilost poptávaného plnění. Výjimka nemá dopadat na nákup běžných dodávek či služeb, jež zajišťují standardní provozní činnosti zadavatele, neboť potřebu takového plnění zadavatel musí předvídat.
Rovněž byl v Rozhodnutí zdůrazněn význam zásad veřejného zadávání, které se v daném případě projeví zejména při poptávání plnění mimo zadávací řízení. Ani tento postup by zadavatel neměl podcenit a náležitě plnění poptat. V opačném případě se vystavuje riziku nesprávné aplikace výjimky, a tudíž spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
Doktrinální náhledy řadí mezi podmínky aplikace výjimky zejména pravidelnost plnění, proměnlivost ceny a potřebu aktuální spotřeby plnění. Tyto znaky jsou zkoumané výjimce vlastní. Je nutné je však vykládat a doplnit ve světle Rozhodnutí.
Mgr. Jiří Sadílek,
advokát
Tel.: +420 605 014 813
e-mail: sadilek@aksad.cz
_______________________________
[1] Stav platný ke dni publikace článku.
[2] Viz § 19 odst. 3 ZZVZ.
[3] K tomu srov. § 2 odst. 3 ZZVZ.
[4]Rozhodnutí ze dne 21.8.2017, č.j.: ÚOHS-R0100/2017/VZ-24073/2017/321/EDy/ZSř.
[5] To potvrzuje i předseda ÚOHS v Rozhodnutí, když uvádí, že „Smysl a účel předmětné výjimky však zůstal zachován.“
[6] „(...) aplikace výjimky nesčítat připadá v úvahu zásadně v situaci, kdy se jedná o aktuální potřebu, kterou nebylo možno objektivně předvídat ani naplánovat, k okamžité spotřebě a nikoliv do zásoby a kdy se jedná o plnění nižší hodnoty, jehož jednotková cena je proměnlivá. Výše citované příklady pak ukazují spíše na nahodilé provozní výdaje, nikoliv standardní výdaje nezbytné k zajištění činnosti zadavatele v souladu s jeho účelovým zaměřením. (...) Nejen, že se musí jednat o proměnlivou poptávku z hlediska množství, ale zadavatel je povinen poptávat zboží na relevantním trhu, nikoli předem omezit dodávky na jediného dodavatele.“
[7] Důvodová zpráva k ZVZ. Původní ZVZ výjimku připouštěl pouze pro dodávky, teprve zákon 179/2010 Sb. rozšířil působnost výjimky i na služby.
[8] Analogicky k § 19 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
[9] K tomu srov. rozhodnutí ÚOHS ze dne 21.10.2010, č.j. ÚOHS-S40/2010/VZ-6872/2010/540/KKo, bod 33.
[10] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
[11] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.
[12] K tomu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10.4.1984, č. 14/83, ve věci Sabine von Colson a Elisabeth Kamann a Land Nordrhein-Westfalen :„(...) při uplatňování vnitrostátního práva, a zejména ustanovení vnitrostátního právního předpisu speciálně zavedeného za účelem provedení směrnice (...), je vnitrostátní soud povinen vykládat své vnitrostátní právo ve světle znění a účelu směrnice (...)“.
[13] K tomu srov. § 270 odst. 6 až 8 ZZVZ.
[14] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1320.
[15] Ibidem, s. 122.
[16] Ibidem, s. 123.
[17] Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 1108.
[18] Ibidem k § 19.: „Zadavatel podle této výjimky není povinen způsobem podle odst. 1 a 2 sčítat předpokládané hodnoty těch veřejných zakázek na dodávky či služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb (...) výjimka vychází ze skutečnosti, že právě proměnlivost ceny v čase objektivně znemožňuje stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle obecných pravidel pro její stanovení. Smyslem výjimky je pak primárně umožnit zadavateli flexibilně reagovat na proměnlivost cen pořizovaných dodávek nebo služeb ve svůj prospěch (...) Je však třeba pamatovat na to, že rovněž při využívání tohoto pravidla je každý zadavatel povinen vždy postupovat v souladu s obecnými zásadami ve smyslu § 6.“
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
