18. 12. 2018
ID: 108525upozornění pro uživatele

Změna ve složení sdružení dodavatelů po uplynutí lhůty pro podání nabídek

Podání společné nabídky sdružením dodavatelů v zadávacím řízení je méně obvyklá praxe, nicméně zejména u rozsáhlejších veřejných zakázek nijak vzácná. Častou formou spolupráce mezi dodavateli podávajícími společnou nabídku je uzavření smlouvy o společnosti bez právní osobnosti dle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „OZ“).[1]

 
 BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář
 
Specifikem takového (většinou ad hoc vytvořeného) sdružení dodavatelů je jeho určitá dvojjedinost – v určitých situacích je zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) vnímáno jako jeden dodavatel, ovšem z jeho povahy upravené v OZ vyplývá, že nejde o samostatnou entitu obdařenou právní osobností a jde tedy o více subjektů spolupracujících na smluvním základě. Z nastíněné dvojjediné povahy sdružení dodavatelů mohou vznikat výkladové problémy, přičemž na jeden takový problém a jeho možné řešení se snaží poukázat tento příspěvek.

Ve sdružení dodavatelů může dojít k řadě situací, které mohou vést ke změně složení ve sdružení – např. úpadek jednoho z členů sdružení, neshody mezi členy, apod. Vyvstává logická otázka, jaké důsledky v případě změny složení sdružení nastanou z pohledu práva veřejného zadávání. Tento článek se zaměřuje konkrétně na důsledky ve fázi po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Možnosti změnit složení sdružení po uplynutí lhůty pro podání nabídek (ovšem nikoliv po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku!) se věnoval Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) v rozsudku ze dne 23. ledna 2003, Makedoniko Metro a Michaniki (C‑57/01), zejm. v bodu 61. V předmětném rozsudku došel SDEU k závěru, že úprava složení sdružení uchazečů spadá do působnosti členských států. Členským státům tedy přísluší upravit, zda jsou změny ve složení skupin uchazečů přípustné.[2] SDEU tento závěr učinil s odůvodněním, že směrnice 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (dále jen „Směrnice 93/37“), žádné pravidlo v tomto smyslu neobsahuje. Ač byl uvedený závěr učiněn ve vztahu ke Směrnici 93/37, domnívám se, že je plně aplikovatelný i ve vztahu k aktuálním zadávacím směrnicím,[3] které řešenou otázku také nijak neupravují, a proto je ponechána k úpravě jednotlivým členským státům.

Je tedy otázkou, zdali vnitrostátní úprava (ZZVZ) implementující evropské směrnice obsahuje zvláštní pravidla pro změnu ve složení sdružení, či nikoliv. Domnívám se, že jediné ustanovení ZZVZ, které by mohlo mít tento charakter, je § 46 odst. 2 ZZVZ upravující zákaz změny nabídek po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Dle § 46 odst. 2 ZZVZ platí, že: „Po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.“ Pravidla obsažená v § 46 odst. 1 a 2 pro objasnění nicméně vychází z evropské úpravy, resp. judikatury SD EU, která je již dlouhou dobu konstantní a právní závěry výše uvedeného rozhodnutí ve věci Makedoniko Metro a Michaniki (C‑57/01) vedle ní obstály.

Domnívám se tedy, že ZZVZ neobsahuje žádnou zvláštní úpravu změny ve složení sdružení dodavatelů po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Z toho nicméně nevyplývá, že taková změna není možná. SDEU se v jednom ze svých rozhodnutí – rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard A/S a Züblin A/S proti Banedanmark (C‑396/14)[4] – připustil za určitých podmínek možnost, aby v zadávacím řízení pokračoval jeden z původně dvou členů sdružení: „Zásada rovného zacházení s hospodářskými subjekty zahrnutá v článku 10 směrnice 2004/17 (...) ve spojení s jejím článkem 51 této směrnice musí být vykládána v tom smyslu, že zadavatel neporušuje tuto zásadu, když povolí jednomu ze dvou hospodářských subjektů, které tvořily skupinu podniků, kterou jako takovou vyzval k předložení nabídky, aby nahradil tuto skupinu po jejím zániku a zúčastnil se sám za sebe vyjednávacího řízení o zadání zakázky, pokud se prokáže, že tento hospodářský subjekt samostatně splňuje požadavky definované uvedeným zadavatelem a pokračování v jeho účasti v uvedeném řízení nevede ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů.

Svou argumentaci SDEU podpořil mj. odkazem na výše zmíněný rozsudek ve věci Makedoniko Metro a Michaniki (C‑57/01) a skutečností, že dánská vnitrostátní právní úprava veřejného zadávání nijak neupravovala otázku změny ve složení sdružení uchazečů.

Ač se může zdát citovaný rozsudek jako velmi liberální, v odůvodnění SDEU kladl důraz na výjimečnost takového postupu, a to zejména s ohledem na zásadu rovného zacházení: „Striktní uplatňování zásady rovného zacházení s uchazeči, jak je vyjádřeno v čl. 10 směrnice 2004/17 ve spojení s článkem 51 této směrnice, vede k závěru, že pouze ty hospodářské subjekty, které byly předběžně vybrány, mohou jako takové předložit nabídky a stát se úspěšnými uchazeči. Požadavek na právní a materiální totožnost hospodářských subjektů, které byly předběžně vybrány a které předložily nabídky, však může být ve vyjednávacím řízení zmírněn za účelem zajištění dostatečné soutěže, jak vyžaduje čl. 54 odst. 3 směrnice 2004/17. Je však ještě třeba, aby k pokračování v účasti hospodářského subjektu vlastním jménem ve vyjednávacím řízení po zániku skupiny, které byl součástí a která byla zadavatelem předběžně vybrána, došlo za podmínek, které neohrožují zásadu rovného zacházení se všemi uchazeči.

S ohledem na uvedenou citaci se proto domnívám, že změna ve složení sdružení dodavatelů je obecně přípustná pouze v případě, že některý z dodavatelů vystoupí či je nucen ze sdružení vystoupit (samozřejmě za předpokladu splnění podmínek uvedených v rozsudku C-396/14). V případě, že by člen sdružení měl být nahrazen jiným subjektem či pokud by sdružení mělo „přibrat“ dalšího člena, šlo by o postup v rozporu se zásadou rovného zacházení, neboť by členové sdružení, kteří v zadávacím řízení zůstanou, mohli např. volbu nového člena sdružení uzpůsobit informacím získaným ve fázi po otevírání nabídek.[5]

Lze tedy zjednodušeně shrnout, že změna ve složení sdružení dodavatelů po uplynutí lhůty pro podání nabídek je dle mého názoru možná, nicméně pouze pokud do řízení nevstupují nové subjekty, podaná nabídka se materiálně nezmění a postup nezakládá rozpor se zásadou rovného přístupu k dodavatelům.

Mgr. Ondřej Šafránek
advokátní koncipient



Rubešova 162/8
120 00 Praha 2

Tel.:       +420 224 247 215
e-mail:    info@akbrodec.cz

_________________________
[1] Dříve účinný zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v § 829 a násl. používal pojem „sdružení“. S ohledem na větší přiléhavost tohoto pojmu ve vztahu k diskutovanému tématu a dále menší šanci záměny s obecným pojmem „obchodní společnost“ v tomto příspěvku dále autor používá pojem „sdružení“ či „sdružení dodavatelů“ promiscue ve vztahu k pojmu „společnost“ dle OZ.
[2] Z rozsudku nelze explicitně dovodit, zdali se tento závěr uplatní i na fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Autor tohoto příspěvku ale ve shodě se stanoviskem generální advokátky Juliene Kokott předneseném dne 13. března 2008, ve věci C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pozn. pod čarou č. 36, zastává názor, že změna ve složení zadavatelů po uzavření smlouvy by obecně znamenala nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku z důvodu změny dodavatele.
[3] Směrnice, z nichž vychází momentálně účinná úprava veřejného zadávání, tedy ZZVZ – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek; směrnice 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb; a směrnice 2014/23/EU o udělování koncesí.
[4] Citace vychází z oficiálního shrnutí rozsudku dostupného na stránkách http://curia.europa.eu.
[5] Viz stanovisko generálního advokáta Paola Mengozziho přednesené dne 25. 11. 2015 ve věci MT Højgaard A/S a Züblin A/S proti Banedanmark (C-396/14), bod 80 a násl.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz