Akvizice v režimu veřejných zakázek

Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu České republiky definitivně podřadilo akvizice pod režim veřejných zakázek. Podrobení korporátních akvizic pravidlům pro zadávání veřejných zakázek tak potvrdilo povinnost zadavatelů v této souvislosti postupovat podle zákona č. 134/2016, o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

Dne 25.06.2018 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) vydal rozhodnutí[1], ve kterém dospěl k závěru, že koupě podílu v obchodní korporaci představuje veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu ustanovení § 14 odst. 1 ZZVZ. K tomuto závěru dospěl v souvislosti s akvizicí poskytovatele veřejných služeb v přepravě cestujících ze strany Libereckého kraje, a to jak ve vztahu k formě koupě akcií, tak ve vztahu k formě koupě obchodního závodu.

Definice veřejné zakázky na dodávky obsažená v ustanovení § 14 ZZVZ vymezuje předmět veřejné zakázky jako „pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil“. Definice tak odkazuje na věc v právním smyslu a právě z toho důvodu se dle názoru ÚOHS v obou případech jednalo o veřejnou zakázku na dodávky, která musí být zadána postupem dle právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tj. v některém ze zadávacích řízení dle ustanovení § 3 ZZVZ.

Občanskoprávní definici věci obsahuje ustanovení § 489 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „občanský zákoník“) a rozumí se jí vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí. Vzhledem k tomu, že akcie, obchodní závod i podíl jsou věcmi ve smyslu tohoto ustanovení a ZZVZ neobsahuje ustanovení, které by nabytí a převod těchto věcí z jeho působnosti vyjímalo, dospěl Nejvyšší správní soud k výše uvedenému.

Přestože následně došlo ke zrušení uvedeného rozhodnutí ÚOHS ze strany Krajského soudu v Brně[2], dne 29.10.2020 Nejvyšší správní soud České republiky (dále jen „NSS“) vydal rozhodnutí, kterým rozhodnutí Krajského soudu v Brně zrušil a vrátil věc zpět k novému rozhodnutí. NSS v rámci svého rozhodnutí potvrdil dřívější závěr ÚOHS, tedy závěr, že výklad pojmu věc jinak než v souladu s ustanovením § 489 občanského zákoníku, je vyloučen. NSS dále konstatoval, že je třeba vycházet z teze tzv. racionálního zákonodárce, tedy z předpokladu, že zákonodárce záměrně využívá jazykové prostředky, jaké využívá, čemuž odpovídá i výslovný odkaz na předmětné ustanovení občanského zákoníku v důvodové zprávě k ZZVZ.

S ohledem na výše uvedené tedy zadavatel při akvizici obchodní společnosti nebo závodu musí postupovat jako při zadání veřejné zakázky na dodávky. V praxi je možné takovému požadavku teoreticky vyhovět tím, že při pořízení akcií, podílu či obchodního závodu konkrétní společnosti bude postupováno v jednacím řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 63 odst. 3 písm. b), resp. c), ZZVZ s tím, že s ohledem na specifický charakter dotčené společnosti existuje na relevantním trhu pouze jediný dodavatel. Možnost takového postupu ostatně potvrdil i Nejvyšší správní soud v rámci výše citovaného rozhodnutí.

Problematickým však může být právě naplnění podmínek pro aplikaci tohoto druhu zadávacího řízení, neboť jednací řízení bez uveřejnění by mělo být zadavateli veřejných zakázek s ohledem na svůj podstatný odklon od ostatních otevřených zadávacích procedur používáno pouze ve výjimečných případech.

Zároveň třeba uvést, že daná problematika by mohla být řešena připravovanou novelou právní úpravy obsažené v ZZVZ, která v jednom z navrhovaných znění z působnosti ZZVZ vyjímá právě akvizice obchodních společností. Novela je momentálně projednávána v Poslanecké sněmovně Parlamentu České republiky jako sněmovní tisk 1099.

Připravovanou novelou je tak v tomto smyslu navrhováno doplnění ustanovení § 14 odst. 1 ZZVZ o větu „pro účely věty první se za pořízení věci nepovažuje pořízení cenného papíru nebo jiného investičního nástroje, peněžité pohledávky, obchodního závodu nebo podílu v obchodní korporaci.“ Podle důvodové zprávy k připravované novele se tímto doplněním z definice veřejné zakázky na dodávky výslovně vyjme pořízení cenných papírů nebo jiných investičních nástrojů[3], peněžité pohledávky, obchodní závod a podíl v obchodní korporaci, aby bylo zřejmé, že za veřejnou zakázku se nepovažují případy, kdy záměrem zadavatele není pořízení konkrétních výrobků. Pokud tedy předmětem smlouvy bude pouze koupě, nájem nebo pacht věcí vyjmutých, nebude se na základě této výjimky z definice jednat o veřejnou zakázku na dodávky. Nebude se tak jednat o veřejnou zakázku vůbec a v podstatě se tak vrací právní stav jako dle předchozí právní úpravy obsažené v zákoně 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“).

Návrh novely ZZVZ předpokládá, že k nabytí účinnosti by mělo dojít 1. července 2021.

Ačkoliv přechodná ustanovení návrhu novely ZZVZ předpokládají, že zadávání veřejných zakázek zahájené přede dnem nabytí účinnosti novely ZZVZ a práva a povinnosti s nimi související by měly být posuzovány podle dosavadní právní úpravy, v rámci případného veřejnoprávního přezkumu by mělo být aplikováno pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „LZPS“), dle něhož se má trestnost činu posuzovat podle právní úpravy, jež nabyla účinnosti později, je-li to pro pachatele příznivější.

Předmětné pravidlo se aplikuje nejen v oblasti trestní odpovědnosti, ale i v oblasti správního trestání, což ve vztahu k předmětné novele ZZVZ znamená, že pokud by kterýkoliv zadavatel např. transakci v podobě koupě podílu v obchodní společnosti neprovedl formou některého ze zadávacích řízení dle ustanovení § 3 ZZVZ a takováto transakce by byla předmětem přezkumu ze strany ÚOHS až po nabytí účinnosti novely ZZVZ, pak by výsledkem správního řízení nemělo být rozhodnutí o spáchání přestupku dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, ale zastavení řízení.

Byť by totiž byla transakce provedena před přijetím novely ZZVZ, a tedy v rozporu s platnou a účinnou právní úpravou zadávání veřejných zakázek, pak by měl ÚOHS při posuzování trestnosti zadavatele v souladu s větou druhou ustanovení čl. 40 odst. 6 LZPS aplikovat znění ustanovení § 14 odst. 1 ZZVZ po nabytí účinnosti novely ZZVZ, jakožto právní úpravy, která je pro zadavatele příznivější.

Aplikace ustanovení čl. 40 odst. 6 LZPS na oblast správního trestání, ale právě i na správní trestání v důsledku porušení závazných postupů zadávání veřejných zakázek, byla v minulosti ze strany ÚOHS i správních soudy opakovaně řešena, a to např. v souvislosti s přechodem právní úpravy obsažené v ZVZ na právní úpravu obsaženou v ZZVZ, která byla pro zadavatele v mnohých ohledech příznivější, a to nejen ve vztahu ke změnám závazků ze smluv na veřejné zakázky, na které pamatovala přechodná ustanovení ZZVZ, ale i v jiných aspektech.

Shora uvedené může být relevantní zejména pro zadavatele, kteří již po nabytí účinnosti ZZVZ realizovali transakci, aniž by právní úpravu obsaženou v ZZVZ reflektovali a nyní již v návaznosti na rozhodnutí NSS nemohou zjednat nápravu.

Závěr

S ohledem na skutečnost, že Krajský soud v Brně bude v dalším řízení vázán právním názorem NSS lze tak současně očekávat, že v rámci svého nového rozhodnutí žalobu proti rozhodnutí ÚOHS zamítne a předmětné rozhodnutí ÚOHS potvrdí a k další změně výkladu veřejné zakázky na dodávky již nedojde. V praxi tak nyní zadavatelé mohou buď zvážit, zda lze na jimi realizovanou transakci aplikovat postup prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 63 odst. 3 písm. b), resp. c), ZZVZ či zda v tuto chvíli raději nevyčkají na přijetí a nabytí účinnosti novely ZZVZ. Rozhodně však není možné doporučit riskovat realizaci transakce bez zohlednění platné právní úpravy obsažené v ZZVZ, neboť i přes pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 LZPS by takovýto postup mohl mít významné negativní dopady zejména pro statutární orgány dotčených subjektů.

Mgr. Kateřina Hánová,
advokátní koncipientka