Časový aspekt uznávání referencí ve veřejných zakázkách - formalistický přístup opět překvapuje

Formalistický přístup opět překvapuje aneb nenechme se zmást selským rozumem. I takto by mohl znít název článku zabývajícího se časovým aspektem možnosti uznávání referencí účastníků zadávacího řízení v rámci požadované technické kvalifikace podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“).

Ačkoliv si koncepce nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek kladla za jeden z primárních cílů snížení nadbytečného formalizmu a zefektivnění procesu zadávání veřejných zakázek, výklad ZZVZ ze strany dozorového orgánu nad zadáváním veřejných zakázek nás stále může překvapit. Jako další příklad lze uvést poměrně nedávné rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo ze dne 1. 10. 2019 zabývající se otázkou uznání kvalifikačních referencí s ohledem na jejich „stáří“.

V souladu s ustanovením § 79 odst. 2 písm. a), písm. b) a písm. c) ZZVZ platí, že vyžaduje-li zadavatel za účelem prokázání technické kvalifikace seznam významných stavebních prací, dodávek či služeb, musí se jednat o stavební práce, dodávky či služby poskytnuté za posledních (minimálně, tj. zadavatel může stanovit období delší) 5 let, respektive 3 roky před zahájením zadávacího řízení.

Ustanovení § 79 odst. 3 ZZVZ poté zavádí detailnější pravidlo pro posuzování doby uznávání kvalifikačních referencí ve vztahu k jejich dokončení. Nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby rozhodné pro uznání kvalifikačních referencí za splněné, pokud byla dodávka, služba či stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; dané však neplatí u zakázek pravidelné povahy, u nichž je pro účely prokázání technické kvalifikace rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu předmětné doby.

Co se týká okamžiku, od kdy (zpětně) se počítá období 5 let, resp. 3 roky, bylo výše uvedené ustanovení do ZZVZ zavedeno z důvodu, že k předchozí právní úpravě, která byla obdobná, existovala naprosto odlišná rozhodovací praxe Úřadu. Ten totiž v některých rozhodnutích vykládal, že se toto období stanoví zpětně od okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek, což bylo logické, ale v případě prodlužování lhůty pro podání nabídek mohly některé reference „zastarat“ a dodavatel se tak mohl například těsně před uplynutím nové lhůty pro podání nabídek stát nekvalifikovaným. Další rozhodnutí Úřadu stanovilo, že se tato lhůta počítá zpětně od okamžiku faktického podání nabídky. V tomto případě by však lhůta mohla být pro různé dodavatele rozdílná. Poslední variantou bylo počítání této lhůty zpětně od okamžiku zahájení zadávacího řízení s tím, že se jedná o pevné datum, které se nemění a neexistuje riziko „zastarání“ referencí v průběhu zadávacího řízení. Výhody a nevýhody jednotlivých variant včetně závěrů jsou přitom součástí důvodové zprávy k ZZVZ v její obecné části v rámci hodnocení dopadů regulace (RIA). Zde je výslovně uvedeno, že „…Předkladatel považuje za řešení Variantu 3, tedy stanovení data platnosti reference od data zahájení zadávacího řízení (s tou výhradou, že budou akceptovány i ty mladší reference, které dodavatelé získají během lhůty pro podání žádosti o účast/ nabídky)“.

Pravidla pro určení uznávání kvalifikačních referencí z pohledu jejich aktuálnosti se tak zdála být z pohledu ZZVZ poměrně jasná, přičemž by se zadavatel mohl domnívat, že případné výkladové nejasnosti mohou být překlenuty určitým „prosoutěžním“ přístupem či opřením se o smysl a účel předmětného ustanovení ZZVZ, který vyplývá přímo z důvodové zprávy k ZZVZ.

Takový výklad, který předpokládáme, že doposud většina z nás zastávala, umožňuje uznat kvalifikační referenci, kterou dodavatel realizoval nikoliv v době 3, respektive 5 let před zahájením zadávacího řízení, ale která je z pohledu daného určení doby ještě „mladší“ a aktuálnější, jelikož ji dodavatel realizoval, tj. ukončil v době od zahájení zadávacího řízení do doby uplynutí lhůty pro podání nabídek či žádostí o účast. Taková reference má přitom ještě větší vypovídací hodnotu o schopnosti dodavatele realizovat předmět veřejné zakázky než například reference, která se s „odřenýma ušima“ vešla do zákonné doby uznání referencí. Další pomůckou by mohl být i logický výklad, že pokud uznám referenci „starou“ 3 roky, usuzuje se, že musím uznat mladší.

Zároveň se domníváme, že účelem úpravy okamžiku dokončení reference je primárně její „stáří“, tj. nikoliv „mládí“. Kvalifikovanost je totiž „vlastnost“ subjektu, kterou má anebo nemá, resp. ji ztrácí právě zastaráním reference. Tomu by odpovídala rovněž dikce ustanovení § 46 odst. 2 ZZVZ řešící možnost objasnění či doplnění nabídek (žádostí o účast) a určující, že skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek (žádostí o účast).

Uvedený logický a „prosoutěžní“ výklad ohledně možnosti uznání aktuálních kvalifikačních referencí však odmítl Úřad, a to právě v předmětném rozhodnutí. Úřad k uvedenému konstatoval, že pokud zadavatel nevyužije v rámci § 79 odst. 3 ZZVZ předvídanou možnost modifikace doby poskytnutí referenčních zakázek, „pak aby referenční dodávka splnila požadavky vyplývající z § 79 odst. 2 písm. b) zákona a dodavatel jejím prostřednictvím mohl prokazovat svou kvalifikaci, musí být dokončena v období počínajícím datem, které se určí tak, že od data zahájení zadávacího řízení se odečtou 3 roky, a končícím okamžikem zahájení zadávacího řízení. Nejzazším okamžikem, kdy musí být referenční zakázka dokončena, je tedy v souladu s § 79 odst. 2 a § 79 odst. 3 zákona okamžik zahájení zadávacího řízení.“

Úřad dále upozornil, že „postup zadavatele, který by akceptoval referenční zakázky dokončené po zahájení zadávacího řízení, přestože v zadávací dokumentaci neuvedl odlišnou úpravu doby, během níž musí dojít k poskytnutí referenčních zakázek, než jak ji stanovuje § 79 odst. 3 zákona, by bylo nutné označit za netransparentní. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že bude akceptovat i referenční dodávky dokončené v době po zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří nemohli splnit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných dodávek dokončených v době 3 let před zahájením zadávacího řízení, ale disponovali by dodávkami dokončenými až po zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek.“

Rada na závěr

Je otázkou, zda existuje dodavatel (i zadavatel), kterého by napadlo předmětné ustanovení vykládat tímto způsobem. Nicméně, rozhodnutí Úřadu existuje, a je tudíž nezbytné při dalším zadávání veřejných zakázek myslet na to, že pokud si zadavatel v zadávací dokumentaci neurčí pravidla odlišná od úpravy dle § 79 odst. 3 ZZVZ, s ohledem na současnou výkladovou praxi Úřadu by pochybil, pokud by v rámci prokázání technické kvalifikace akceptoval reference, které byly dokončeny po okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení. Zadavatel nicméně může v souladu se ZZVZ i závěry Úřadu pravidla pro uznání referencí s ohledem na dobu jejich poskytnutí upravit a může tak případně akceptovat i reference, které byly poskytnuty po okamžiku zahájení zadávacího řízení; musí tak však výslovně uvést v zadávací dokumentaci.

Zcela jistě nelze předvídat další vývoj, resp. lze jen doufat, že soudy tyto závěry Úřadu v budoucnu korigují, prozatím však doporučujeme do vzorových zadávacích dokumentací zahrnout obecnou výhradu uznání referencí dokončených i po okamžiku zahájení zadávacího řízení.

JUDr. Barbora Karo

Mgr. Marek Stowasser