Glosa k přípustnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po uložení trestu zákazu plnění veřejných zakázek
Následující stručné poznámky jsou věnovány situaci, kdy je právnické osobě coby dodavateli veřejné zakázky uložen trest zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži dle § 21 zák. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim (dále jen „TOPO“), a objektivní okolnosti si vynucují dodatečnou úpravu závazku z dříve uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku[1]. V praxi se lze setkat s názory, že uložení trestu dle § 21 TOPO v takovém případě představuje překážku uskutečnění jakékoli změny stávajícího závazku z již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku.[2] Jejich kritickému zhodnocení je pak věnována tato glosa.
Podle § 21 odst. 3 TOPO spočívá trest zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti ve veřejné soutěži „…v tom, že se právnické osobě po dobu výkonu tohoto trestu zakazuje v soudem stanoveném rozsahu uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek, účastnit se zadávacího řízení nebo veřejné soutěže podle jiných právních předpisů.“ Použijeme-li nejprve relativně nejméně spolehlivý jazykový výklad, jako pouhé východisko pro ujasnění si smyslu a účelu právní normy obsažené v § 21 TOPO, pak musíme konstatovat, že tato norma zapovídá pouze „uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky“ a naopak nic neříká o případných změnách již uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky. Budeme-li pak respektovat zásadu nepřípustnosti analogie v trestním právu hmotném vedoucí k rozšiřování trestní represe, pak bychom měli odmítnout ztotožnění „uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky“ kupř. se „sjednáváním změny smlouvy na plnění veřejné zakázky“, neboť to jednoduše není totéž. V této souvislosti lze tedy argumentovat tím, že vztažením zákazu uzavření smlouvy též na sjednání změny již uzavřené smlouvy dochází k rozšíření rozsahu či míry trestu nad rámec stanovený zákonem.
Trest zákazu plnění veřejných zakázek spočívá v zákazu určité činnosti (mj. i uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek), který směřuje k omezení určitých hospodářských aktivit (tj. plnění veřejných zakázek), jichž by se pachatel jinak mohl účastnit a v této souvislosti dosahovat majetkového či jiného prospěchu.[3] Prostředkem k dosažení účelu tohoto trestu má být újma trestem způsobená a působící jak na konkrétního pachatele trestného činu (individuální prevence), tak i na potenciální další pachatele (generální prevence).[4] Nyní si položme otázku, zdali lze odnětí možnosti uskutečnit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku považovat za naplnění smyslu a účelu daného trestu.
Především je zapotřebí uvědomit si, že změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku obecně není žádoucím jevem, a ideálním stavem, jemuž je ovšem realita zejména rozsáhlejších zakázek na stavební práce dosti vzdálena, je realizace zakázky v rozsahu a způsobem vymezeným původně uzavřenou smlouvou.[5] Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku tedy nemá a nemůže vést k jakémukoli dodatečnému vylepšování pozice dodavatele, ale má sloužit pouze k řešení v zásadě neočekávaných a nepředvídaných situací nastalých v průběhu realizace zakázky, které je nutno překonat či vyřešit v zájmu toho, aby byl naplněn účel realizace této zakázky. Dodatečná změna smlouvy na veřejnou zakázku se musí pohybovat v rámci striktně nastavených pravidel vymezených zejména ustanovením § 222 VeřZ, která by měla prakticky znemožňovat jakékoli zvýhodnění dodavatele v souvislosti s takovou změnou. Jinak řečeno, dodatečná úprava závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je důsledkem výskytu objektivních okolností znemožňujících provedení zakázky původně sjednaným způsobem, a jedná se o změnu smlouvy, která je často nezbytná ke splnění, resp. k dokončení veřejné zakázky jako takové. V tomto ohledu se nejedná o nějaký ústupek či sjednání výhody ve prospěch dodavatele, nýbrž o vynucenou úpravu smlouvy, která je v zájmu obou smluvních stran, tedy jak dodavatele, tak především veřejného zadavatele, a jež je konec konců i v celospolečenském zájmu, je-li ovšem zájmem společnosti řádné dokončení veřejné zakázky a tedy i smysluplné vynaložení veřejných prostředků k realizaci zakázky vyčleněných.
Znemožnění dodatečné úpravy smlouvy na veřejnou zakázku (a tím často i znemožnění dokončení veřejné zakázky jako takové) následkem extenzivního výkladu § 21 TOPO tak neodpovídá smyslu a účelu tohoto trestu, jímž je zapovězení přístupu pachatele k novým veřejným zakázkám, a naopak přináší absurdní důsledky, které smysl tohoto trestu obrací proti zájmům společnosti. Více než trestem pro pachatele se tak může stát spíše trestem pro veřejného zadavatele a faktorem poškozujícím celospolečenský zájem na smysluplném a hospodárném vynakládání veřejných zdrojů.
Patrně nebude pochyb o tom, že účelem veřejného zadávání je zajištění efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů stimulací hospodářské soutěže dodavatelů o předmět veřejné zakázky. Je-li tomu tak, pak ovšem výklad trestu zákazu plnění veřejných zakázek spočívající ve vyloučení možnosti dodatečné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku s tímto účelem zásadním způsobem hodnotově koliduje, resp. jej zcela popírá, což snad nemohlo být záměrem zákonodárce při koncipování právní úpravy trestní odpovědnosti právnických osob.
Ještě citelněji se dopad kritizované interpretace obsahu trestu zákazu plnění veřejných zakázek projeví u veřejných zakázek realizovaných společně více dodavateli.[6] Ostatní dodavatelé samozřejmě nebyli potrestáni zákazem uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek a do smluvního vztahu po boku posléze potrestaného dodavatele vstupovali v době, kdy žádnému ze společně zavázaných dodavatelů nebyl tento trest uložen. Pokud by tito zbývající dodavatelé nemohli dosáhnout nezbytné změny smlouvy na veřejnou zakázku (proto, že jednomu z jejich smluvních partnerů byl uložen trest zákazu uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky) a z tohoto důvodu by např. nebylo možné veřejnou zakázku dokončit, pak by byly de facto potrestány i osoby, které nemají s uloženým trestem nic společného, počítaje v to i potenciálně velmi široký okruh jejich dalších subdodavatelů. Netřeba dodávat, že hospodářské dopady do sféry takto zasažených osob mohou být drtivé, byť zcela nezaviněné a z jejich strany nepředvídatelné. Ani tyto „vedlejší škody“ nelze považovat za souladné se smyslem a účelem trestu zákazu plnění veřejných zakázek.
Závěrem lze shrnout, že výklad § 21 odst. 3 TOPO dovozující (mimo jiné) zákaz sjednání změny již existujícího závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (např. formou uzavření dodatku k takové smlouvě) vede k až absurdním důsledkům vykazujícím zásadní hodnotové rozpory. Znemožnění změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která je nezbytná k řádnému dokončení veřejné zakázky, jednak neodpovídá smyslu a účelu trestu zákazu plnění veřejných zakázek, a namísto toho přináší zadavateli prakticky jen těžko řešitelné situace[7]. Citelně dotčeni mohou být též další společní dodavatelé, kteří s uloženým trestem nemají nic společného, a kteří při vstupu do smluvního vztahu se zadavatelem legitimně očekávali, že jim bude umožněno řádně dokončit veřejnou zakázku a splnit tak své povinnosti nejen vůči zadavateli, ale též vůči dalším zainteresovaným smluvním partnerům.
Vyjdeme-li z interpretačního předpokladu racionálního zákonodárce, pak lze mít za to, že záměrem zákonodárce nebylo zakotvit takovou právní úpravu trestu ukládaného právnické osobě, která ve svém důsledku spíše než pachatele postihne samotného veřejného zadavatele a případně i další osoby participující na realizaci dotčené veřejné zakázky (solidárně zavázaní dodavatelé, subdodavatelé, apod.), resp. takovou právní úpravu, která přinese hospodářské ztráty především společnosti jako takové (v podobě zatížení veřejných rozpočtů zbytečnými náklady na řešení důsledků nemožnosti uskutečnit nezbytnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku) namísto toho, aby zasáhla toliko pachatele trestného činu.
JUDr. Tomáš Grulich, Ph.D.
________________________________
[1] U stavebních zakázek se typicky může jednat o potřebu provedení víceprací nezbytných k řádnému dokončení díla.
[2] Např. v komentáři k § 21 TOPO v systému ASPI se (ovšem bez bližší argumentace) uvádí, že „(P)o právní moci rozsudku zakazujícího uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek však nesmí účastník zadávacího řízení v postavení odsouzené právnické osoby uzavírat nejen smlouvy, ale ani jejich dodatky a změny již existujících smluv, a to v jakékoliv formě, což může často velmi komplikovat průběh již rozběhnutých veřejných zakázek. Nebude tak třeba možné uzavřít dodatek k již uzavřené smlouvě ohledně víceprací nebo navýšení ceny.“
[3] Srov. Šámal, P. a kol. Trestní odpovědnost právnických osob. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2018, str. 475.
[4] Op. cit. sub 2, str. 377 - 378.
[5] V tomto konstatování není obsažen jakýkoli hodnotový soud - jednoduše se jedná o realitu velkých výstavbových projektů, kterou často nelze vyloučit ani sebepreciznější projekční či organizační přípravou zakázky.
[6] Což je typická situace u náročnějších veřejných zakázek na stavební práce, kdy se zhotovitelé sdružují k realizaci zakázky např. na základě smlouvy o společnosti dle § 2716 a násl. ObčZ a ze smlouvy o dílo jsou pak vůči zadavateli zavázáni solidárně.
[7] Zadavatel by patrně měl hledat pro dokončení zakázky v rámci nového zadávacího řízení nového dodavatele, který bude ochoten rozpracovanou zakázku dokončit, převzít odpovědnost za dosud poskytnuté plnění, atd., což znamená extrémní finanční a časovou zátěž, nehledě k tomu, že dokončení zakázky se již vůbec nemusí podařit. Že takovéto dopady asi nemají být důsledkem uložení trestu zákazu plnění veřejných zakázek, je nasnadě.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
