Hrozící sankce provozovateli „švarcsystému“ v Německu

V prvním dílu tohoto článku, publikovaném dne 05.08.2011 jsme otevřeli otázku „švarcsystému“ a jeho vymezení a chápání ve smyslu neměckých předpisů. Zmínili jsme rovněž otázku řízení o zjištění statusu, které zpravidla končí jasným písemným určením, zda ve skutečnosti jde o nezávislou nebo závislou práci (zaměstnání). Toto určení nabývá právní mocí po uplynutí lhůty jednoho měsíce pro podání odvolání (resp. odporu).

Dnes v problematice „švarcsystému“ navazujeme, přičemž tento druhý díl se zaměřuje na možné sankce, které v Německu provozovateli „švarcsystému“ hrozí.

Pro švarcsystém“ je typické, že zaměstnavatel neodvádí za zaměstnance daně ani socialní pojištění. V zájmu zabránit únikům v uvedených oblastech proto na tento systém reaguje i německý Zákon o opatřeních proti nelegálnímu výkonu pracovní činnosti a nelegálnímu pracovněprávnímu poměru (Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung) (dále jen „zákon o nelegálním výkonu pracovní činnosti) a jeho aplikaci sleduje Úřad pro kontrolu nelegálního výkonu pracovní činnosti (Finanzkontrolle Schwarzearbeit) a hlavní celní úřad. Oba úřady provádejí prostřednictvím rizikově orientovaných analýz namátkové kontroly. Zjistí-li nelegální výkon pracovní činnosti, vyměřují nekompromisně pokuty dle § 8 zákona o opatřeních proti nelegálnímu výkonu pracovní činnosti .

Sankce je možno stejně jako u nepřihlášeného zaměstnance vyměřit ve třech oblastech - v oblasti daňové, sociálního pojíštění a trestní.

Daňové aspekty

Jedná-li se o výkon závislé činnosti pro tuzemského (německého) zaměstnavatele, jedná se dle daňových předpisů většinou o pracovní poměr, ve kterém je mzda předmětem daně z příjmů ze závislé činnosti. Není podstatné, jakou formou je mzda vyplácena, jak je označována (např. cena za dílo) a zda se jedná o pravidelný nebo jednorázový příjem. Jelikož se otázka samostatnosti fyzických osob pro účely DPH, daně z příjmů a živnostenské daně posuzuje dle stejných zásad, nemůže být osoba v režimu švarcsystému považována za plátce daně ve smyslu § 2 německého zákona o DPH. Pokud osoba na daňovém dokladu vykázala DPH, je povinna tuto DPH podle § 14c odst. 2 Zákona o DPH odvést. Příjemce služby není oprávněn uplatit daň na vstupu.

Zaměstnavatel odpovídá za daň z příjmů, kterou je povinen odvést z mezd a platů zaměstnanců (§ 42 odst. 1 Zákona o daních z příjmů). Podle § 42 d odst. 3 první věta Zákona o daních zaměstnavatel a zaměstnanec odpovídá za platbu daně z přijmů společně a nerozdílně, pokud ji zaměstnavatel neodvedl a zaměstnanci je nezaplacení daně známo (§ 42 d odst. 3 číslo 1, 2 Zákona).

Finanční úřad může zaměstnavatele vyzvat k úhradě neodvedené daně (§ 155 německého Daňového řádu). Lhůta pro vyměření daně činí dle § 169 odst. 2 první věty č. 2 Daňového řádu čtyři roky. V žádném případě by nezanikla daňová povinnost zaměstnavatele, a to ani tehdy, pokud by oba účastníci sjednali, že daň uhradí finančnímu úřadu pouze ten, který se ve skutečnosti jeví jako zaměstnanec, neboť taková dohoda by vůči finančnímu úřadu byla neplatná.

Aspekty v oblasti sociálního pojištění

Povinnost přihlásit zaměstnance, tedy osobu spadající pod výše uvedená kriteria, k sociálnímu pojištění, plyne z § 28 a) IV. části německého Zákona o sociálním pojištění (dále jen „Zákon“).

Nepřihlásí-li zaměstnavatel zaměstnance k sociálnímu pojištění, vystavuje se riziku doplacení dlužného pojistného a riziku vyměření pokuty.

Za doplatek dlužného pojistého odpovídá zaměstnavatel, a to na rozdíl od daňového práva sám (neexistuje právní úprava společné odpovědnosti ani v případě oboustranné znalosti o protiprávnosti společného postupu v oblasti sociálního pojištění).

Dlužné pojistné se promlčí dle § 25 odst. 1 první věty IV. části Zákona po ulynutí čtyř let od konce kalendářní-ho roku, ve kterém mělo být pojistné uhrazeno. V případě úmyslně nepřiznaného pojistného se lhůta prodlužuje na 30 let (druhá věta Zákona).

Nárok nositele sociálního pojištění (pojišťovny) vůči zaměstnavateli existuje pouze ve výši podílu zaměstnance na pojistném (§ 28 g první věta IV. části Zákona). Částka musí být sražena z odměny zaměstnance do třetího měsíce po splatnosti pojistného. V případě úmyslného nepřiznání pojistného se ale ustanovení o srážce pojistného ze mzdy neaplikují a povinnost úhrady přechází na zaměstnavatele (věty 2, 3 a 4 Zákona). Stejně jako v případě daní se nelze odvolat na dohodu, kterou se zaměstnanec ve vnitřním vztahu se zaměstnavatelem zavazuje k úhradě nedoplatků pojistného. V oblasti sociálního pojištění taková dohoda porušuje zákaz soukromých dohod, které se od zákona odlišují v neprospěch pojištěnce (§ 32 SGB I) a je proto neplatná.

Kromě doplatku pojistného upravuje IV. část Zákona i pokuty. Dle § 111 odst. 1, č. 2 SGB IV. části Zákona činí pokuta za nepřihlášení zaměstnance k sociálnímu pojištění 4.000 EUR až 25.000 EUR.

Následky švarcsystému dle trestního práva

Skutková podstata trestného činu „neuhrazení a zpronevěření odměn za výkon práce“ je upravena v § 266a německého Trestního zákoníku. Vrchní soud Německa tento paragraf použil i v případě úmyslného využívání švarcsystému (Rozsudek ze 07.10.2009 - 1 StR 478/09).

Za jediného pachatele je zde označen „zaměstnavatel“, přičemž ale trestní právo definici zaměstnavatele a zaměstnance nezahrnuje. Proto se i pro tento účel používají pojmy práva sociálního pojištění, čemuž odpovídá § 266a Trestního zákona, který chrání zájem společnosti na fungování systému sociálního pojištění.

Obecně se předpokládá, že odvody za zaměstnace a problematika švarcsystému jsou zaměstnavatelům v Německu dostatečně známé. Tato znalost spolu s v předchozím díle zmíněným řízením ke zjištění statusu vede k tomu, že německý zaměstnavatel nemůže argumentovat tím, že mu status příslušné osoby není znám, ledaže by ho na jeho dotaz příslušný úřad špatně informoval. Jen v takovém případě úmysl jako jeden ze znaků skutkové podstaty „neuhrazení a zpronevěření odměn za výkon práce“ chybí. Daný podnikatel nemůže mít jinak pochybnost o svém postavení, tj. nemůže se domnívat, že není zaměstnavatelem ve smyslu předpisů o sociálním pojištění a tedy i ve smyslu Trestního zákona. Za úmyslné neodvádění sociálního pojistného za zaměstnance nebo za doručení nesprávných údajů pojišťovně hrozí až pět let odnětí svobody.

Thomas Britz