Veřejná zakázka, kterou se Nejvyšší správní soud v analyzovaném rozsudku zabýval, byla zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, v rámci něhož bylo k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů dle ZVZ dostačující předložení čestných prohlášení. Z jejich obsahu muselo být zřejmé, že dodavatel splňuje požadavky stanovené zadavatelem. Originály či úředně ověřené kopie těchto dokladů byly předkládány až před uzavřením smlouvy a jejich nepředložení bylo považováno za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy.

V přezkoumávané veřejné zakázce dodavatel, který byl následně navrhovatelem ve správním řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“) a je tak jako navrhovatel dále v tomto textu označován, předložil ve své nabídce jak čestná prohlášení, tak některá osvědčení o provedení referenčních projektů. Při posuzování kvalifikace navrhovatele hodnotící komise shledala dílčí nejasnosti, o jejichž vyjasnění zadavatel navrhovatele požádal (zejm. se jednalo o objasnění rozsahu jedné z provedených zakázky, jelikož předložené čestné prohlášení neodpovídalo textaci předloženého osvědčení).

Je nutné doplnit, že na základě případné nedůvěry ve splnění kvalifikace některým z dodavatelů nemohlo v této fázi dojít k jeho vyloučení. Dikce ZVZ stanoví, že splnění kvalifikace je prokázáno již předložením čestného prohlášení. K tomuto je možné citovat závěr ÚOHS v prvostupňovém rozhodnutí[1], v němž tento úřad uvedl, že „Doplňujícím informacím vztahujícím se k předmětné referenční zakázce lze přiznat pouze „informativní charakter,“ přičemž však, jak již Úřad uvedl a nyní pouze opakuje, neshledává žádného důvodu, proč by měla být snaha hodnotící komise odstranit určitý rozpor v nabídce navrhovatele (byť tento rozpor v dané fázi zadávacího řízení nemohl vyústit ve vyloučení navrhovatele) označena jako taková za nezákonnou.“.

Zadavatel na základě odpovědi navrhovatele spočívající v odkazu na čestné prohlášení a na jeho ujištění, že na vyžádání předloží příslušné doklady prokazující splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů, považoval kvalifikaci v tomto směru za objasněnou. Zadavatel však ve fázi poskytování součinnosti před uzavřením smlouvy shledal nedostatky v předložených osvědčeních (ač jedním z nich disponoval již v předstihu), které ho následně vedly k tomu, aby navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil. Navrhovatel tento postup napadal jako nezákonný a zejména tvrdil, že byla hodnotící komise povinna vyzvat navrhovatele k objasnění všech referencí, které zakládaly u zadavatele pochybnost.

Předseda ÚOHS v rozkladovém rozhodnutí[2] takové závěry vyvrátil s tím, že nemají žádnou podporu v zákoně. Současně předseda ÚOHS akcentoval skutečnost, že za správnost a úplnost nabídky odpovídá navrhovatel, a to včetně všech příloh a referencí, a tato odpovědnost nemůže být přenášena na zadavatele. Konkrétně předseda ÚOHS uvedl, že „Dokládané skutečnosti tedy musí být z referencí jednoznačně patrné a nikoliv jen teoreticky, v závislosti na dalších nedoložených skutečnostech a na intenzitě odbornosti hodnotitele, dovoditelné.“.

Krajský soud v Brně však svým rozsudkem č. j. 31 Af 42/2017-162 ze dne 3. 4. 2019 předcházející rozhodnutí ÚOHS i jeho předsedy zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. Navrhovatel (resp. žalobce) ve své žalobě napadal zejména porušení zásady transparentnosti a porušení jeho legitimního očekávání, tedy předpokladu, že pokud ho zadavatel k objasnění reference vyzval jednou, měl tak učinit u každé další pochybnosti.

Krajský soud v Brně považoval většinu námitek navrhovatele za nedůvodnou, nicméně přisvědčil tomu, že „zadavatel byl s ohledem na konkrétní okolnosti projednávané věci povinen ve fázi před uzavřením smlouvy v rámci požadované součinnosti vyzvat žalobce k objasnění případných nejasností v dokladech prokazujících splnění kvalifikace.“.[3] Krajský soud v Brně zde tak z pohledu autorky článku poměrně extenzivně dovodil povinnost zadavatele nad rámec zákona vyzývat navrhovatele v rámci poskytování součinnosti před uzavřením smlouvy k objasňování jeho kvalifikace. To ostatně potvrzuje i sám tento soud, když v bodě 24. rozsudku uvádí, že „ze zákona o veřejných zakázkách žádná taková povinnost zadavateli nevyplývá“, a tuto povinnost opírá o zásady zadávacího řízení stanovené v § 6 ZVZ

To, že zadavatel před uzavřením smlouvy o objasnění nedostatečných referencí nepožádal, posoudil Krajský soud jako porušení zásady rovnosti a transparentnosti, stejně tak jako porušení legitimního očekávání navrhovatele. Krajský soud v Brně uzavřel, že „v posuzované věci byl zadavatel svým předchozím postupem vůči žalobci vázán a v důsledku toho byl i povinen postupovat vůči němu obdobně i v případě nedostatků ostatních referencí.“.[4]

Nejvyšší správní soud se závěry výše popsaného rozsudku nesouhlasil, a proto ho rozsudkem č. j. 4 As 144/2019 – 46 ze dne 29. 4. 2021 zrušil a věc vrátil Krajskému soudu v Brně k dalšímu řízení. Svůj rozsudek vystavěl zejména na posouzení otázky, zda zadavatel vyzváním navrhovatele k objasnění kvalifikace mohl navrhovateli založit legitimní očekávání pro další postup v celém zadávacím řízení.

Nejvyšší správní soud dovodil, že pokud zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění rozporu mezi čestným prohlášením a předloženým osvědčením, nemohl tento krok vyvolat v navrhovateli jakékoliv legitimní očekávání. Zadavatel totiž postupoval zcela nad rámec jeho povinností v zadávacím řízení. Co víc, Nejvyšší správní soud zdůraznil, že navrhovatelova (ne)aktivita na základě výzvy k vyjasnění prokázání kvalifikace mohla utvrdit zadavatele v tom směru, že je navrhovatel neochotný ve fázi posuzování kvalifikace tuto dále osvětlit. V danou chvíli se tak zadavateli mohlo zdát nadbytečné vznášet vůči navrhovateli další žádosti, tím spíše, když mu ze zákona taková povinnost nevyplývala.

Konkrétně Nejvyšší správní soud v popisovaném rozsudku uvedl, že „Žádost zadavatele tak ve shodě se stěžovatelem lze kvalifikovat jen jako úkon bez formálních právních následků a závazků, jdoucí nad rámec zákonem stanovených povinností a nemající charakter jakéhokoliv „příslibu“ o budoucím postupu zadavatele. Důsledkem žádosti zadavatele tudíž nebyl vznik legitimního očekávání žalobkyně (tedy navrhovatele) o jeho určitém budoucím postupu, ale výlučně upozornění žalobkyně na neprůkaznost jí předložených referencí či některé z nich.“.[5]

V odůvodnění citovaného rozsudku je jednoznačně zdůrazňována odpovědnost navrhovatele za jím předložené reference s dovětkem, že pokud by tyto dokumenty neobsahovaly nejasnosti, zadavatel by vůbec nemusel zvažovat, zda navrhovatele bude či nebude žádat o jejich objasnění. Nejvyšší správní soud taktéž upozornil na povinnost navrhovatele poskytnout před uzavřením smlouvy součinnost, bez ohledu na to, co se odehrálo či neodehrálo v zadávacím řízení. Pokud tedy navrhovatel nedoložil potřebné doklady, není možné toto jeho pochybení přenést na zadavatele a není ho možné skrze tvrzené legitimní očekávání nutit do úkonů, kterými dle zákona není vázán. Je to totiž „zadavatel, kdo mohl sám rozhodnout, zda bude ve fázi poskytování součinnosti, resp. před vlastní kontraktací, vyzývat žalobkyni k doplnění nejasností, či nikoliv, a to jak formálním, tak neformálním způsobem, jednou či opakovaně.“.[6]

V závěru rozsudku se Nejvyšší správní soud zabýval i tvrzeným porušením zásady rovnosti a konstatoval, že tato zásada má zajišťovat stejné chování vůči všem uchazečům, nikoliv vůči jednomu uchazeči opakovaně. 

Autorka článku se se závěry Nejvyššího správního soudu ztotožňuje – není dle ní v tomto konkrétním případě možné zadavatele stavět do pozice detektiva, který má odhalovat veškeré nejasnosti a potenciálně nevyslovená tvrzení navrhovatele, a to dokonce opakovaně, navíc ve chvíli, kdy k tomu není zákonem nucen. Tímto směrem, tedy alespoň prostřednictvím dílčí korekce závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně se po jeho vydání vydal i předseda ÚOHS např. v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ. V tom se postavil námitce jednoho z dodavatelů, že pokud zadavatel žádal o vyjasnění jakékoliv dílčí části nabídky jednou, je povinen požádat o vyjasnění čehokoliv od tohoto okamžiku vždy. K tomu předseda ÚOHS uvedl, že se ono tvrzené legitimní očekávání týká pouze totožných nejasností, nikoliv celé nabídky.

Dle názoru autorky článku rozsudek Nejvyššího správního soudu povede k dalšímu upřesňování aplikace § 46 zákona o zadávání veřejných zakázek a povede i k větší transparentnosti při aplikaci institutu objasňování a doplňování dokladů.

Mgr. Michala Zapalačová,
advokátka

e-mail: michala@zapalacova.cz