29. 9. 2017
ID: 106411upozornění pro uživatele
K otázce přiměřenosti lhůt pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek a nabídek dle ZZVZ
Mnozí nepochybně zaregistrovali, že zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), podle vzoru příslušné evropské směrnice[1], nově v § 6 ZZVZ výslovně obsahuje tzv. „zásadu přiměřenosti“. Ve vztahu ke lhůtám dle ZZVZ je pojem „přiměřenost“ dále blíže specifikován v § 36 odst. 5 ZZVZ. V rámci níže uvedeného textu bude pozornost věnována zejména postupům zadavatele z hlediska stanovení přiměřených lhůt[2], důsledkům těchto postupů, jakož i možnostem zmírnění rizik souvisejících s těmito postupy.
Úvod
V praxi zadávání veřejných zakázek se nejeden zadavatel zajisté mohl dostat do situace, kdy určitý subjekt (nemusí nutně znamenat pouze stávající dodavatel) nemusel mít zcela čestný zájem na zdárném ukončení zadávacího řízení určité veřejné zakázky. V některém případě tak mohlo dojít k tomu, že byť zadavatel na počátku vymezil zadávací podmínky veřejné zakázky precizně, v souladu s právními předpisy a s nejlepším vědomím a svědomím, tak v důsledku sofistikované teorie hypotetického porušení zákona vyprodukované kreativními právními poradci výše uvedeného subjektu zadavatel mohl být postaven před otázku (zpravidla několik dnů před uplynutím dané lhůty), zda není zapotřebí změnit zadávací podmínky zásadním způsobem, v důsledku kterého by došlo k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. V tomto okamžiku by zadavatel měl v zásadě dvě možnosti dalšího postupu (jednu nedobrou a druhou špatnou), a to možnost (i) upravit zadávací podmínky veřejné zakázky a ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, nebo (ii) trvat na svém postupu a v očekávání okřídlené argumentace „nelze vyloučit“ podstupovat riziko zrušení zadávacího řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavateli jednajícímu v přehnaně dobré víře, který v duchu „vždyť ať na to mají dodavatelé čas“ stanovil 3měsíční lhůtu, by při představě prodloužení lhůty o celou její původní délku v lepším případě zbyly jen „oči pro pláč“ [v horším případě pak lze hovořit o ztrátě dotace, (ne)oprávněném jednacím řízení bez uveřejnění atd.]. Vyhlídky spočívající v očekávání očekávatelné reakce Úřadu by rovněž nepatřily mezi ty nejlepší. V tomto okamžiku by si zadavatel mohl položit otázku, co „udělal špatně“, příp. „co mohl udělat jinak“.
Výše uvedeným smyšleným příběhem se autor snaží poukázat na skutečnost, že v případě „komplikovanějších“ veřejných zakázek, ve kterých ne všichni dodavatelé musí nezbytně nutně sledovat totožný cíl, má zadavatel určité zákonné možnosti zmírnění potenciálních rizik, přičemž jednou z těchto možností může být právě stanovení přiměřené lhůty k podání žádosti o účast, předběžných nabídek či nabídek.
Ke způsobu stanovení lhůt
Podle ustanovení § 6 odst. 1 ZZVZ platí, že „(z)adavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.“ Z výše uvedeného ustanovení vyplývá, že zásadu přiměřenosti by zadavatelé měli dodržovat při každém úkonu v rámci postupu dle ZZVZ.
Ve vztahu ke lhůtám dle ZZVZ zákonodárce považoval za vhodné zásadu přiměřenosti blíže specifikovat, přičemž tak učinil v rámci § 36 odst. 5 ZZVZ, podle kterého platí, že „(z)adavatel je oprávněn stanovit lhůty potřebné k průběhu zadávacího řízení. Délka lhůt musí být stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů.“ V citovaném ustanovení došlo k akcentaci předmětné zásady, kdy zákonodárce má výslovný zájem na tom, aby v zadávacích řízeních byla nutně zajištěna reálná časová možnost dodavatelů vykonat úkony vyžadované zadavatelem.
Jestliže tedy např. zadavatel ve smyslu § 57 odst. 2 ZZVZ v případě nadlimitní veřejné zakázky stanoví 15denní lhůtu pro podání nabídek s tím, že ve smyslu § 86 odst. 2 ZZVZ vyloučí možnost nahrazení požadovaných dokladů čestným prohlášením, pak není vyloučeno, že by takováto lhůta mohla být považována za nepřiměřeně krátkou, a to mj. s ohledem na skutečnost, že potvrzení od příslušných úřadů dle § 75 odst. 1 písm. b) a e) ZZVZ dodavatel nemusí mít možnost ve lhůtě 15 dnů vůbec získat.
Byť se pravidlo pro stanovení lhůt dle § 36 odst. 5 ZZVZ nově výslovně vztahuje „pouze“ k době pro vyžadované úkony dodavatelů, tak dle názoru autora tuto skutečnost nelze vnímat způsobem, že by tímto došlo k upuštění od předcházející praxe, dle které byli zadavatelé při stanovení lhůt vázáni mj. i předmětem veřejné zakázky[3]. Autor tohoto textu se domnívá, že lhůty dle ZZVZ by měly i nadále být stanoveny přiměřeně ve vztahu k předmětu, resp. povaze veřejné zakázky, a to z toho důvodu, že tuto povinnost lze dovodit z obecné zásady přiměřenosti uvedené v § 6 ZZVZ.
Zadavatel by tak při stanovení délky dané lhůty měl obecně zejména zohlednit:
K nepřiměřenosti lhůt
V souvislosti s nepřiměřeností lhůt je vhodné předně rozlišit lhůty nepřiměřeně krátké a lhůty nepřiměřeně dlouhé. Zatímco v prvním případě nepřiměřeně krátkých lhůt mohou tyto představovat potenciální riziko pro zadavatele v podobě postihu ze strany orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, dotačních orgánů atd., v případě nepřiměřeně dlouhých lhůt se na první pohled může jevit, že tyto by za obvyklých okolností rizikem pro zadavatele být neměly. Na tomto místě si autor dovoluje tvrdit, že právě uvedená premisa je pravdivá jen zčásti. Byť na jednu stranu namítání nepřiměřeně dlouhých lhůt dodavateli pravděpodobně nebude úplně obvyklým jevem, tak na druhou stranu s nepřiměřeně dlouhými lhůtami souvisí další, např. již v úvodu tohoto textu naznačená rizika.
Pravděpodobně největším rizikem pro zadavatele v tomto ohledu je případná povinnost prodloužení lhůty o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ. Podle § 99 odst. 2 ZZVZ a rovněž i podle ustálené rozhodovací praxe Úřadu v této otázce[4] platí, že v případě změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku provedené změny či doplnění činila nejméně celou svou původní délku. Jestliže tedy zadavatel stanoví 3měsíční lhůtu pro podání nabídek v rámci otevřeného řízení ve smyslu § 56 a násl. ZZVZ, přičemž 5 dnů před uplynutím této lhůty zjistí, že je zapotřebí lhůtu prodloužit o celou její původní délku, musí tuto lhůtu prodloužit tak, aby tato nově činila alespoň 3 měsíce, a to nehledě na to, že podle § 57 odst. 1 ZZVZ byl zadavatel původně oprávněn stanovit lhůtu v délce 30 dnů. V právě uvedeném případě by již nicméně bylo na zvážení, zda není vhodnější předmětné zadávací řízení např. s ohledem na výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ zrušit a příp. vyhlásit zadávací řízení nové.
Z výše uvedených skutečností vyplývá, že riziko pro zadavatele může představovat jak nepřiměřeně krátká lhůta, tak i lhůta nepřiměřeně dlouhá.
Ke zmírnění rizik souvisejících s nepřiměřenými lhůtami
V souvislosti se zmírněním rizik vyplývajících z nepřiměřeně krátkých lhůt lze zadavatelům v obecné rovině doporučit, byť se to může jevit jako samozřejmé, aby při stanovení lhůt postupovali v souladu s pravidly pro lhůty dle ZZVZ. Jestliže tedy zadavatel stanoví minimální lhůtu podle pravidel pro daný druh zadávacího řízení, přičemž bude zajištěno, aby dodavatelé reálně měli dostatečný čas ke splnění požadavků zadavatele, pak v případě méně složitých veřejných zakázek by v obecné rovině takováto minimální lhůta nemusela být považována za nepřiměřeně krátkou. Autor tohoto textu si v této souvislosti dovoluje vyjádřit doporučení, aby případná pravidla pro zkracování zákonem stanovených minimálních lhůt zadavatelé využívali pouze v situacích, kdy mají dostatečnou právní jistotu ohledně takovéhoto svého postupu. Zároveň lze uvést doporučení, aby daná lhůta vždy zohledňovala i skutečnosti související s předmětem dané veřejné zakázky, zejména pak skutečnosti mající vliv na zpracování žádosti o účast, předběžné nabídky či nabídky (tj. zda se jedná o veřejnou zakázku věcně komplikovanější, rozsahově větší, zda se předpokládá účast zahraničních dodavatelů atd.).
V souvislosti s nepřiměřeně dlouhými lhůtami lze uvést, že ani stanovení přehnaně dlouhých lhůt není zcela žádoucím jevem, přičemž jak již bylo uvedeno výše, pro zadavatele takovéto lhůty představují riziko zejména v podobě případné povinnosti prodloužit lhůtu o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ. V tomto ohledu lze zadavatelům doporučit, aby nestanovovali lhůtu delší, než jakou považují za nezbytně nutnou.
V případě, že zadavatel má zájem stanovit lhůtu delší, než je nezbytně nutné, nabízí se možnost postupu spočívajícího ve stanovení původní přiměřené lhůty, kterou zadavatel následně prodlouží. Podle § 99 odst. 1 ZZVZ platí, že zadavatel může změnit zadávací podmínky před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžné nabídky či nabídky. Ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bod 1. ZZVZ se zadávacími podmínkami rozumí mj. i podmínky průběhu zadávacího řízení, tj. pod zadávací podmínky lze podřadit i lhůtu pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek a nabídek. Ve světle výše uvedených skutečností platí, že zadavatel je oprávněn změnit, tj. zejména prodloužit právě uvedené lhůty. Autor tohoto textu si nicméně dovoluje upozornit na skutečnost, že v případě právě uvedeného postupu spočívajícího v dodatečném prodloužení lhůty se zadavatelé vystavují riziku, že dodavatelé mohou i s ohledem na závěry Úřadu[5] namítat stanovení nepřiměřeně krátké původní lhůty, přičemž v takovémto případě by bylo na zadavateli, aby svůj postup obhájil.
K možnosti zhojení vady spočívající ve stanovení lhůty v rozporu se ZZVZ
Zadavatelé, kteří v průběhu zadávacího řízení nabudou pochybnosti ohledně souladu jimi stanovených lhůt se ZZVZ, si v takovéto situaci mohou položit otázku, jaké jsou možnosti jejich dalšího postupu. V tomto ohledu se pak nabízí zejména otázka, zda je možné vadu spočívající v stanovení lhůty v rozporu se ZZVZ zhojit, např. dodatečným prodloužením dané lhůty.
Ustanovení § 99 odst. 1 a 2 ZZVZ výslovně připouští možnost změny zadávacích podmínek, a to i takových, které mohou rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Jestliže zadavatel v průběhu zadávacího řízení např. zjistí, že určitá zadávací podmínka je neoprávněně diskriminační, má možnost tuto podmínku změnit, příp. odstranit a zároveň prodloužit původní lhůtu alespoň o celou její původní délku. Zadavatel tak obecně má možnost vadu zadávacích podmínek zhojit. V tomto smyslu se vyjadřuje i Krajský soud v Brně, který ve svém rozsudku ze dne 8. srpna 2017, č. j. 62 Af 20/2016-72, mj. konstatoval, že „(p)ožadavek na přiměřené prodloužení lhůty… má zajistit, aby lhůta i po změně dříve vyhlášených zadávacích podmínek zajišťovala rozumný prostor dodavatelům pro to, aby zvážili svoji účast v zadávacím řízení a případně aby stihli zpracovat nabídku dle požadavků zadavatele.“
Jestliže ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bodu 1. ZZVZ lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek a nabídek, tvoří zadávací podmínky veřejné zakázky, pak lze dovodit, že i v případě takovýchto zadávacích podmínek stanovených v rozporu se ZZVZ lze postup zadavatele zhojit, a to dodatečným prodloužením předmětných lhůt podle pravidel uvedených v ZZVZ. Autor tohoto textu se domnívá, že i přes určitou výkladovou nejasnost lze výše uvedený postup aplikovat i v případě vady spočívající ve stanovení lhůty v rozporu se ZZVZ.
V této souvislosti je vhodné odkázat na aktuální rozhodovací praxi Úřadu, a to konkrétně na rozhodnutí ze dne 9. března 2017, č. j. ÚOHS-S0055/2017/VZ-08496/2017/523/ASo, které bylo potvrzeno rozhodnutím Předsedy Úřadu ze dne 25. května 2017, č. j. ÚOHS-R0060/2017/VZ-15988/2017/321/Edy, ve kterém Úřad mj. konstatoval, že: „(z)adavatel odeslal Oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění dne 21. 9. 2016. Lhůtu pro doručení žádostí o účast zadavatel stanovil v článku 8.1 kvalifikační dokumentace do 10. 11. 2016, přičemž následně tuto lhůtu prodloužil do 12. 1. 2017 (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž konstatuje, že ačkoli lhůta pro doručení žádostí o účast činila původně pouze 50 dnů, tj. nesplňovala zákonem požadovanou minimální délku, byla dne 3. 11. 2016 (tj. před podáním námitek ze strany navrhovatele) prodloužena od okamžiku poskytnutí dodatečných informací o dalších 70 dnů, tj. celková délka lhůty pro doručení žádostí o účast činila nově 113 dnů (tj. od 21. 9. 2016 do 12. 1. 2017). Nadto Úřad poznamenává, že zadavatel v dodatečných informacích č. 3 prodloužil lhůtu pro doručení žádostí o účast tak, že činila od okamžiku změny více než zákonem požadovanou minimální délku lhůty pro podání žádosti o účast.“
Úřad v citovaném rozhodnutí dále uvedl, že: „(ú)řad opakuje, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast činila v šetřeném případě od doby jejího prodloužení (tj. ode dne 3. 11. 2016 ke dni 12. 1. 2017) celkem 70 dnů, přičemž dle požadavků zákona měla činit alespoň 56 dnů. Je tedy zřejmé, že zadavatel zákonem minimálně připuštěnou délku lhůty, byť až po jejím dodatečném prodloužení, dodržel, když byla nově stanovena v délce, jež plně odpovídá minimálním požadavkům zákona (v celkové délce pak tedy činila 113 dnů – viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí).“
Ve výše uvedeném rozhodnutí Úřad výslovně aproboval možnost zhojení vady spočívající v stanovení původní lhůty v rozporu se ZZVZ[6], a to dodatečným prodloužením této původní lhůty o novou lhůtu stanovenou v souladu s pravidly uvedenými v ZZVZ.
K prodloužení lhůty o celou její „původní“ délku podle § 99 odst. 2 ZZVZ
Ve světle výše uvedených skutečností by „chytrého“ zadavatele nyní mohlo napadnout, že v případě kterékoliv veřejné zakázky by bylo dostačující stanovit jakoukoliv, byť i nepřiměřeně krátkou původní lhůtu, kterou po zahájení zadávacího řízení zadavatel případně přiměřeně dle § 99 odst. 1 ZZVZ prodlouží (zhojí), přičemž v případě nutnosti prodloužit lhůtu o celou její původní délku dle § 99 odst. 2 ZZVZ zadavatel danou lhůtu prodlouží již pouze o tu původní – nepřiměřeně krátkou lhůtu.
Výše uvedený zadavatel by tak mohl dovodit, že v případě nadlimitní veřejné zakázky je možné stanovit např. 5denní lhůtu, kterou následně prodlouží o 30 dnů, když celková lhůta bude nově činit 35 dnů, tj. více jak minimálních 30 dnů dle § 57 odst. 1 ZZVZ, přičemž zároveň bude platit, že zadavatel prodloužil délku lhůty o zákonem stanovených 30 dní. Takovýto zadavatel by pak mohl dále uvést, že jakýmkoliv dalším prodloužením lhůty alespoň o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ se rozumí i prodloužení o původní „nezákonnou“ lhůtu. Jestliže tedy v rámci výše uvedeného příkladu zadavatel v rozporu se ZZVZ stanoví původní 5denní lhůtu, přičemž tuto vadu ve smyslu předmětných závěrů Úřadu zhojí prodloužením lhůty o 30 dnů, tak by se zadavatel mohl domnívat, že v případě jakékoliv další změny zadávacích podmínek (včetně změny rozšiřující okruh dodavatelů) by pro účely ustanovení § 99 odst. 2 ZZVZ mělo být dostačující, když zadavatel danou lhůtu prodlouží o celou její původní délku, tj. o 5 dnů.
Někteří si již nepochybně mohli všimnout, že výše uvedená argumentace „chytrého“ zadavatele není zcela v souladu se smyslem předmětného ustanovení ZZVZ. Autor tohoto textu se zároveň domnívá, že v případě výše uvedeného postupu by se jednalo o porušení ZZVZ. Přestože by nemuselo být jednoznačně zřejmé, zda se ve výše uvedeném případě jedná o výslovné porušení § 99 odst. 2 ZZVZ (byť daný postup odporuje smyslu daného ustanovení), tak by výše uvedený postup mohl být shledán být v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 ZZVZ a § 6 ZZVZ. I kdyby tedy teoreticky postup zadavatele spočívající v prodloužení lhůty o celou její původní „nezákonnou“ délku nebyl shledán být v rozporu s ustanovením § 99 odst. 2 ZZVZ, jednalo by se o porušení zásady přiměřenosti ve vztahu k délce lhůty podle § 36 odst. 5 ZZVZ a § 6 ZZVZ.
Na tomto místě si autor tohoto textu klade otázku, jakým způsobem by ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ měla být daná lhůta prodloužena o celou její původní délku, jestliže původní délka byla stanovena v rozporu se ZZVZ. Jestliže by totiž zadavatel původní „nezákonnou“ lhůtu (zhojenou dodatečným prodloužením lhůty o „novou“ délku stanovenou v souladu se ZZVZ) následně potřeboval prodloužit o celou její původní délku, přičemž by ji prodloužil o původní „nezákonnou“ lhůtu, postupoval by v rozporu se ZZVZ. Stanovením původní lhůty v rozporu se ZZVZ by se tak zadavatelé vystavili riziku, že v případě potřeby prodloužit lhůtu alespoň o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ nebudou schopni tuto lhůtu spolehlivě určit. Autor tohoto textu se nicméně domnívá, že jestliže došlo ke zhojení původní „nezákonné“ lhůty jejím dodatečným prodloužením o „novou“ lhůtu stanovenou v souladu se ZZVZ, pak v případě potřeby dalšího prodloužení lhůty o celou její původní délku by zadavatel tuto lhůtu měl prodloužit alespoň o výše uvedenou „novou“ lhůtu, kterou došlo ke zhojení původní lhůty stanovené v rozporu se ZZVZ.
Závěr
Ve světle výše uvedených skutečností se autor tohoto textu domnívá, že stanovením přiměřené lhůty k podání žádosti o účast, předběžných nabídek či nabídek, zadavatel dokáže zmírnit jistá rizika související se zadávacím řízením veřejné zakázky. Dle názoru autora by zadavatelé neměli mít přílišné obavy z užívání minimálních lhůt dle ZZVZ, nicméně v takovýchto případech je určitě vhodné dbát zvýšené opatrnosti. Zároveň lze zadavatelům nepochybně doporučit, aby každá takováto lhůta byla posouzena nejen ve vztahu k zajištění časové možnosti dodavatelů k provedení úkonů vyžadovaných zadavatelem, nýbrž i ve vztahu k předmětu, resp. povaze dané veřejné zakázky.
Mgr. Radomír Hromada,
advokátní koncipient
______________________________________________________
[1] SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/24/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
[2] Níže uvedený text se bude vztahovat ke lhůtě pro podání žádosti o účast, lhůtě pro podání předběžných nabídek a lhůtě pro podání nabídek.
[3] Viz § 39 odst. 1 zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
[4] Viz např. rozhodnutí Úřadu ze dne 14. července 2014, č. j. ÚOHS-S385/2014/VZ-14732/2014/511/KČe, rozhodnutí Úřadu ze dne 12. listopadu 2014, č. j. ÚOHS-S764/2014/VZ-24068/2014/533/ZPr atd.
[5] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 29. června 2011, č. j. ÚOHS-S430,446/2010/VZ-7942/2011/520/Ema.
[6] Dle názoru autora lze dané závěry Úřadu obecně aplikovat i na lhůty nepřiměřeně krátké.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
V praxi zadávání veřejných zakázek se nejeden zadavatel zajisté mohl dostat do situace, kdy určitý subjekt (nemusí nutně znamenat pouze stávající dodavatel) nemusel mít zcela čestný zájem na zdárném ukončení zadávacího řízení určité veřejné zakázky. V některém případě tak mohlo dojít k tomu, že byť zadavatel na počátku vymezil zadávací podmínky veřejné zakázky precizně, v souladu s právními předpisy a s nejlepším vědomím a svědomím, tak v důsledku sofistikované teorie hypotetického porušení zákona vyprodukované kreativními právními poradci výše uvedeného subjektu zadavatel mohl být postaven před otázku (zpravidla několik dnů před uplynutím dané lhůty), zda není zapotřebí změnit zadávací podmínky zásadním způsobem, v důsledku kterého by došlo k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. V tomto okamžiku by zadavatel měl v zásadě dvě možnosti dalšího postupu (jednu nedobrou a druhou špatnou), a to možnost (i) upravit zadávací podmínky veřejné zakázky a ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, nebo (ii) trvat na svém postupu a v očekávání okřídlené argumentace „nelze vyloučit“ podstupovat riziko zrušení zadávacího řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavateli jednajícímu v přehnaně dobré víře, který v duchu „vždyť ať na to mají dodavatelé čas“ stanovil 3měsíční lhůtu, by při představě prodloužení lhůty o celou její původní délku v lepším případě zbyly jen „oči pro pláč“ [v horším případě pak lze hovořit o ztrátě dotace, (ne)oprávněném jednacím řízení bez uveřejnění atd.]. Vyhlídky spočívající v očekávání očekávatelné reakce Úřadu by rovněž nepatřily mezi ty nejlepší. V tomto okamžiku by si zadavatel mohl položit otázku, co „udělal špatně“, příp. „co mohl udělat jinak“.
Výše uvedeným smyšleným příběhem se autor snaží poukázat na skutečnost, že v případě „komplikovanějších“ veřejných zakázek, ve kterých ne všichni dodavatelé musí nezbytně nutně sledovat totožný cíl, má zadavatel určité zákonné možnosti zmírnění potenciálních rizik, přičemž jednou z těchto možností může být právě stanovení přiměřené lhůty k podání žádosti o účast, předběžných nabídek či nabídek.
Podle ustanovení § 6 odst. 1 ZZVZ platí, že „(z)adavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.“ Z výše uvedeného ustanovení vyplývá, že zásadu přiměřenosti by zadavatelé měli dodržovat při každém úkonu v rámci postupu dle ZZVZ.
Ve vztahu ke lhůtám dle ZZVZ zákonodárce považoval za vhodné zásadu přiměřenosti blíže specifikovat, přičemž tak učinil v rámci § 36 odst. 5 ZZVZ, podle kterého platí, že „(z)adavatel je oprávněn stanovit lhůty potřebné k průběhu zadávacího řízení. Délka lhůt musí být stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů.“ V citovaném ustanovení došlo k akcentaci předmětné zásady, kdy zákonodárce má výslovný zájem na tom, aby v zadávacích řízeních byla nutně zajištěna reálná časová možnost dodavatelů vykonat úkony vyžadované zadavatelem.
Jestliže tedy např. zadavatel ve smyslu § 57 odst. 2 ZZVZ v případě nadlimitní veřejné zakázky stanoví 15denní lhůtu pro podání nabídek s tím, že ve smyslu § 86 odst. 2 ZZVZ vyloučí možnost nahrazení požadovaných dokladů čestným prohlášením, pak není vyloučeno, že by takováto lhůta mohla být považována za nepřiměřeně krátkou, a to mj. s ohledem na skutečnost, že potvrzení od příslušných úřadů dle § 75 odst. 1 písm. b) a e) ZZVZ dodavatel nemusí mít možnost ve lhůtě 15 dnů vůbec získat.
Byť se pravidlo pro stanovení lhůt dle § 36 odst. 5 ZZVZ nově výslovně vztahuje „pouze“ k době pro vyžadované úkony dodavatelů, tak dle názoru autora tuto skutečnost nelze vnímat způsobem, že by tímto došlo k upuštění od předcházející praxe, dle které byli zadavatelé při stanovení lhůt vázáni mj. i předmětem veřejné zakázky[3]. Autor tohoto textu se domnívá, že lhůty dle ZZVZ by měly i nadále být stanoveny přiměřeně ve vztahu k předmětu, resp. povaze veřejné zakázky, a to z toho důvodu, že tuto povinnost lze dovodit z obecné zásady přiměřenosti uvedené v § 6 ZZVZ.
Zadavatel by tak při stanovení délky dané lhůty měl obecně zejména zohlednit:
- rozsah požadavků zadavatele,
- přiměřenost požadavků zadavatele,
- nutnou dobu pro vyžadované úkony dodavatelů,
- povahu veřejné zakázky.
Reklama
V souvislosti s nepřiměřeností lhůt je vhodné předně rozlišit lhůty nepřiměřeně krátké a lhůty nepřiměřeně dlouhé. Zatímco v prvním případě nepřiměřeně krátkých lhůt mohou tyto představovat potenciální riziko pro zadavatele v podobě postihu ze strany orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, dotačních orgánů atd., v případě nepřiměřeně dlouhých lhůt se na první pohled může jevit, že tyto by za obvyklých okolností rizikem pro zadavatele být neměly. Na tomto místě si autor dovoluje tvrdit, že právě uvedená premisa je pravdivá jen zčásti. Byť na jednu stranu namítání nepřiměřeně dlouhých lhůt dodavateli pravděpodobně nebude úplně obvyklým jevem, tak na druhou stranu s nepřiměřeně dlouhými lhůtami souvisí další, např. již v úvodu tohoto textu naznačená rizika.
Pravděpodobně největším rizikem pro zadavatele v tomto ohledu je případná povinnost prodloužení lhůty o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ. Podle § 99 odst. 2 ZZVZ a rovněž i podle ustálené rozhodovací praxe Úřadu v této otázce[4] platí, že v případě změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku provedené změny či doplnění činila nejméně celou svou původní délku. Jestliže tedy zadavatel stanoví 3měsíční lhůtu pro podání nabídek v rámci otevřeného řízení ve smyslu § 56 a násl. ZZVZ, přičemž 5 dnů před uplynutím této lhůty zjistí, že je zapotřebí lhůtu prodloužit o celou její původní délku, musí tuto lhůtu prodloužit tak, aby tato nově činila alespoň 3 měsíce, a to nehledě na to, že podle § 57 odst. 1 ZZVZ byl zadavatel původně oprávněn stanovit lhůtu v délce 30 dnů. V právě uvedeném případě by již nicméně bylo na zvážení, zda není vhodnější předmětné zadávací řízení např. s ohledem na výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ zrušit a příp. vyhlásit zadávací řízení nové.
Z výše uvedených skutečností vyplývá, že riziko pro zadavatele může představovat jak nepřiměřeně krátká lhůta, tak i lhůta nepřiměřeně dlouhá.
Ke zmírnění rizik souvisejících s nepřiměřenými lhůtami
V souvislosti se zmírněním rizik vyplývajících z nepřiměřeně krátkých lhůt lze zadavatelům v obecné rovině doporučit, byť se to může jevit jako samozřejmé, aby při stanovení lhůt postupovali v souladu s pravidly pro lhůty dle ZZVZ. Jestliže tedy zadavatel stanoví minimální lhůtu podle pravidel pro daný druh zadávacího řízení, přičemž bude zajištěno, aby dodavatelé reálně měli dostatečný čas ke splnění požadavků zadavatele, pak v případě méně složitých veřejných zakázek by v obecné rovině takováto minimální lhůta nemusela být považována za nepřiměřeně krátkou. Autor tohoto textu si v této souvislosti dovoluje vyjádřit doporučení, aby případná pravidla pro zkracování zákonem stanovených minimálních lhůt zadavatelé využívali pouze v situacích, kdy mají dostatečnou právní jistotu ohledně takovéhoto svého postupu. Zároveň lze uvést doporučení, aby daná lhůta vždy zohledňovala i skutečnosti související s předmětem dané veřejné zakázky, zejména pak skutečnosti mající vliv na zpracování žádosti o účast, předběžné nabídky či nabídky (tj. zda se jedná o veřejnou zakázku věcně komplikovanější, rozsahově větší, zda se předpokládá účast zahraničních dodavatelů atd.).
V souvislosti s nepřiměřeně dlouhými lhůtami lze uvést, že ani stanovení přehnaně dlouhých lhůt není zcela žádoucím jevem, přičemž jak již bylo uvedeno výše, pro zadavatele takovéto lhůty představují riziko zejména v podobě případné povinnosti prodloužit lhůtu o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ. V tomto ohledu lze zadavatelům doporučit, aby nestanovovali lhůtu delší, než jakou považují za nezbytně nutnou.
V případě, že zadavatel má zájem stanovit lhůtu delší, než je nezbytně nutné, nabízí se možnost postupu spočívajícího ve stanovení původní přiměřené lhůty, kterou zadavatel následně prodlouží. Podle § 99 odst. 1 ZZVZ platí, že zadavatel může změnit zadávací podmínky před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžné nabídky či nabídky. Ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bod 1. ZZVZ se zadávacími podmínkami rozumí mj. i podmínky průběhu zadávacího řízení, tj. pod zadávací podmínky lze podřadit i lhůtu pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek a nabídek. Ve světle výše uvedených skutečností platí, že zadavatel je oprávněn změnit, tj. zejména prodloužit právě uvedené lhůty. Autor tohoto textu si nicméně dovoluje upozornit na skutečnost, že v případě právě uvedeného postupu spočívajícího v dodatečném prodloužení lhůty se zadavatelé vystavují riziku, že dodavatelé mohou i s ohledem na závěry Úřadu[5] namítat stanovení nepřiměřeně krátké původní lhůty, přičemž v takovémto případě by bylo na zadavateli, aby svůj postup obhájil.
K možnosti zhojení vady spočívající ve stanovení lhůty v rozporu se ZZVZ
Zadavatelé, kteří v průběhu zadávacího řízení nabudou pochybnosti ohledně souladu jimi stanovených lhůt se ZZVZ, si v takovéto situaci mohou položit otázku, jaké jsou možnosti jejich dalšího postupu. V tomto ohledu se pak nabízí zejména otázka, zda je možné vadu spočívající v stanovení lhůty v rozporu se ZZVZ zhojit, např. dodatečným prodloužením dané lhůty.
Ustanovení § 99 odst. 1 a 2 ZZVZ výslovně připouští možnost změny zadávacích podmínek, a to i takových, které mohou rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Jestliže zadavatel v průběhu zadávacího řízení např. zjistí, že určitá zadávací podmínka je neoprávněně diskriminační, má možnost tuto podmínku změnit, příp. odstranit a zároveň prodloužit původní lhůtu alespoň o celou její původní délku. Zadavatel tak obecně má možnost vadu zadávacích podmínek zhojit. V tomto smyslu se vyjadřuje i Krajský soud v Brně, který ve svém rozsudku ze dne 8. srpna 2017, č. j. 62 Af 20/2016-72, mj. konstatoval, že „(p)ožadavek na přiměřené prodloužení lhůty… má zajistit, aby lhůta i po změně dříve vyhlášených zadávacích podmínek zajišťovala rozumný prostor dodavatelům pro to, aby zvážili svoji účast v zadávacím řízení a případně aby stihli zpracovat nabídku dle požadavků zadavatele.“
Jestliže ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bodu 1. ZZVZ lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek a nabídek, tvoří zadávací podmínky veřejné zakázky, pak lze dovodit, že i v případě takovýchto zadávacích podmínek stanovených v rozporu se ZZVZ lze postup zadavatele zhojit, a to dodatečným prodloužením předmětných lhůt podle pravidel uvedených v ZZVZ. Autor tohoto textu se domnívá, že i přes určitou výkladovou nejasnost lze výše uvedený postup aplikovat i v případě vady spočívající ve stanovení lhůty v rozporu se ZZVZ.
V této souvislosti je vhodné odkázat na aktuální rozhodovací praxi Úřadu, a to konkrétně na rozhodnutí ze dne 9. března 2017, č. j. ÚOHS-S0055/2017/VZ-08496/2017/523/ASo, které bylo potvrzeno rozhodnutím Předsedy Úřadu ze dne 25. května 2017, č. j. ÚOHS-R0060/2017/VZ-15988/2017/321/Edy, ve kterém Úřad mj. konstatoval, že: „(z)adavatel odeslal Oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění dne 21. 9. 2016. Lhůtu pro doručení žádostí o účast zadavatel stanovil v článku 8.1 kvalifikační dokumentace do 10. 11. 2016, přičemž následně tuto lhůtu prodloužil do 12. 1. 2017 (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž konstatuje, že ačkoli lhůta pro doručení žádostí o účast činila původně pouze 50 dnů, tj. nesplňovala zákonem požadovanou minimální délku, byla dne 3. 11. 2016 (tj. před podáním námitek ze strany navrhovatele) prodloužena od okamžiku poskytnutí dodatečných informací o dalších 70 dnů, tj. celková délka lhůty pro doručení žádostí o účast činila nově 113 dnů (tj. od 21. 9. 2016 do 12. 1. 2017). Nadto Úřad poznamenává, že zadavatel v dodatečných informacích č. 3 prodloužil lhůtu pro doručení žádostí o účast tak, že činila od okamžiku změny více než zákonem požadovanou minimální délku lhůty pro podání žádosti o účast.“
Úřad v citovaném rozhodnutí dále uvedl, že: „(ú)řad opakuje, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast činila v šetřeném případě od doby jejího prodloužení (tj. ode dne 3. 11. 2016 ke dni 12. 1. 2017) celkem 70 dnů, přičemž dle požadavků zákona měla činit alespoň 56 dnů. Je tedy zřejmé, že zadavatel zákonem minimálně připuštěnou délku lhůty, byť až po jejím dodatečném prodloužení, dodržel, když byla nově stanovena v délce, jež plně odpovídá minimálním požadavkům zákona (v celkové délce pak tedy činila 113 dnů – viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí).“
Ve výše uvedeném rozhodnutí Úřad výslovně aproboval možnost zhojení vady spočívající v stanovení původní lhůty v rozporu se ZZVZ[6], a to dodatečným prodloužením této původní lhůty o novou lhůtu stanovenou v souladu s pravidly uvedenými v ZZVZ.
K prodloužení lhůty o celou její „původní“ délku podle § 99 odst. 2 ZZVZ
Ve světle výše uvedených skutečností by „chytrého“ zadavatele nyní mohlo napadnout, že v případě kterékoliv veřejné zakázky by bylo dostačující stanovit jakoukoliv, byť i nepřiměřeně krátkou původní lhůtu, kterou po zahájení zadávacího řízení zadavatel případně přiměřeně dle § 99 odst. 1 ZZVZ prodlouží (zhojí), přičemž v případě nutnosti prodloužit lhůtu o celou její původní délku dle § 99 odst. 2 ZZVZ zadavatel danou lhůtu prodlouží již pouze o tu původní – nepřiměřeně krátkou lhůtu.
Výše uvedený zadavatel by tak mohl dovodit, že v případě nadlimitní veřejné zakázky je možné stanovit např. 5denní lhůtu, kterou následně prodlouží o 30 dnů, když celková lhůta bude nově činit 35 dnů, tj. více jak minimálních 30 dnů dle § 57 odst. 1 ZZVZ, přičemž zároveň bude platit, že zadavatel prodloužil délku lhůty o zákonem stanovených 30 dní. Takovýto zadavatel by pak mohl dále uvést, že jakýmkoliv dalším prodloužením lhůty alespoň o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ se rozumí i prodloužení o původní „nezákonnou“ lhůtu. Jestliže tedy v rámci výše uvedeného příkladu zadavatel v rozporu se ZZVZ stanoví původní 5denní lhůtu, přičemž tuto vadu ve smyslu předmětných závěrů Úřadu zhojí prodloužením lhůty o 30 dnů, tak by se zadavatel mohl domnívat, že v případě jakékoliv další změny zadávacích podmínek (včetně změny rozšiřující okruh dodavatelů) by pro účely ustanovení § 99 odst. 2 ZZVZ mělo být dostačující, když zadavatel danou lhůtu prodlouží o celou její původní délku, tj. o 5 dnů.
Někteří si již nepochybně mohli všimnout, že výše uvedená argumentace „chytrého“ zadavatele není zcela v souladu se smyslem předmětného ustanovení ZZVZ. Autor tohoto textu se zároveň domnívá, že v případě výše uvedeného postupu by se jednalo o porušení ZZVZ. Přestože by nemuselo být jednoznačně zřejmé, zda se ve výše uvedeném případě jedná o výslovné porušení § 99 odst. 2 ZZVZ (byť daný postup odporuje smyslu daného ustanovení), tak by výše uvedený postup mohl být shledán být v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 ZZVZ a § 6 ZZVZ. I kdyby tedy teoreticky postup zadavatele spočívající v prodloužení lhůty o celou její původní „nezákonnou“ délku nebyl shledán být v rozporu s ustanovením § 99 odst. 2 ZZVZ, jednalo by se o porušení zásady přiměřenosti ve vztahu k délce lhůty podle § 36 odst. 5 ZZVZ a § 6 ZZVZ.
Na tomto místě si autor tohoto textu klade otázku, jakým způsobem by ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ měla být daná lhůta prodloužena o celou její původní délku, jestliže původní délka byla stanovena v rozporu se ZZVZ. Jestliže by totiž zadavatel původní „nezákonnou“ lhůtu (zhojenou dodatečným prodloužením lhůty o „novou“ délku stanovenou v souladu se ZZVZ) následně potřeboval prodloužit o celou její původní délku, přičemž by ji prodloužil o původní „nezákonnou“ lhůtu, postupoval by v rozporu se ZZVZ. Stanovením původní lhůty v rozporu se ZZVZ by se tak zadavatelé vystavili riziku, že v případě potřeby prodloužit lhůtu alespoň o celou její původní délku ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ nebudou schopni tuto lhůtu spolehlivě určit. Autor tohoto textu se nicméně domnívá, že jestliže došlo ke zhojení původní „nezákonné“ lhůty jejím dodatečným prodloužením o „novou“ lhůtu stanovenou v souladu se ZZVZ, pak v případě potřeby dalšího prodloužení lhůty o celou její původní délku by zadavatel tuto lhůtu měl prodloužit alespoň o výše uvedenou „novou“ lhůtu, kterou došlo ke zhojení původní lhůty stanovené v rozporu se ZZVZ.
Závěr
Ve světle výše uvedených skutečností se autor tohoto textu domnívá, že stanovením přiměřené lhůty k podání žádosti o účast, předběžných nabídek či nabídek, zadavatel dokáže zmírnit jistá rizika související se zadávacím řízením veřejné zakázky. Dle názoru autora by zadavatelé neměli mít přílišné obavy z užívání minimálních lhůt dle ZZVZ, nicméně v takovýchto případech je určitě vhodné dbát zvýšené opatrnosti. Zároveň lze zadavatelům nepochybně doporučit, aby každá takováto lhůta byla posouzena nejen ve vztahu k zajištění časové možnosti dodavatelů k provedení úkonů vyžadovaných zadavatelem, nýbrž i ve vztahu k předmětu, resp. povaze dané veřejné zakázky.
Mgr. Radomír Hromada,
advokátní koncipient
______________________________________________________
[1] SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/24/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
[2] Níže uvedený text se bude vztahovat ke lhůtě pro podání žádosti o účast, lhůtě pro podání předběžných nabídek a lhůtě pro podání nabídek.
[3] Viz § 39 odst. 1 zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
[4] Viz např. rozhodnutí Úřadu ze dne 14. července 2014, č. j. ÚOHS-S385/2014/VZ-14732/2014/511/KČe, rozhodnutí Úřadu ze dne 12. listopadu 2014, č. j. ÚOHS-S764/2014/VZ-24068/2014/533/ZPr atd.
[5] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 29. června 2011, č. j. ÚOHS-S430,446/2010/VZ-7942/2011/520/Ema.
[6] Dle názoru autora lze dané závěry Úřadu obecně aplikovat i na lhůty nepřiměřeně krátké.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
