Outsourcing a advokátní mlčenlivost
Úvaha nad outsourcingem při zachováni povinnosti mlčenlivosti v Čechách a v Německu
Outsourcing bude v advokátní kanceláři téměř vždy souviset s advokátním tajemstvím a poskytováním chráněných informací třetím osobám. Vzhledem k tomu že advokát má povinnost zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb, může být outsourcing výzvou.
Česká úprava povinnosti mlčenlivosti je velmi široká. Advokát není vázán povinností mlčenlivosti v některých řízeních před soudem a dále nemá povinnost mlčenlivosti ve vztahu k osobě, kterou pověřuje provedením jednotlivých úkonů právních služeb, pokud je tato osoba povinna sama tuto povinnost zachovávat.
Advokát může být této povinnosti zproštěn pouze klientem, a to písemně, popř. do protokolu v řízení před soudem.
Zatímco pro účely trestního řízení je tato úprava vhodná a chvályhodná, lze se domnívat, že pro účely každodenní obchodní advokacie jde o úpravu příliš rigidní, obzvláště vzhledem k šíři samotné mlčenlivosti. Pomiňme nyní jinak důležitou otázku, zda písemně znamená i e-mailem s prostým elektronickým podpisem, a otázku toho, kdo je za právnickou osobu oprávněn zprostit advokáta mlčenlivosti.
Tento mix široké advokátní mlčenlivosti a současně obtížného procesu zbavení mlčenlivosti představuje při přísné aplikaci překážku modernizace advokacie.
Zákon nijak neomezuje povinnost mlčenlivosti ohledně informací, které jsou veřejné, všeobecně známé, či nepodstatné. Toto bývá odůvodněno mimo jiné tím, že nelze předem určit, jaká informace bude podstatná či nepodstatná.
Němečtí advokáti mají v tomto práci podstatně jednodušší, když německá norma kromě obecné povinnosti mlčenlivosti stanoví, že tato neplatí na skutečnosti, které jsou obecně známy či jejichž význam nevyžaduje, aby byly drženy v tajnosti (§ 43a BRAO[1]).
Dále pak nepředstavuje v Německu porušení mlčenlivosti případ, kdy je jednání advokáta potřebné pro zajištění oprávněných zájmů (konkrétní příklady této obecně formulované povinnosti odpovídají českým výjimkám z povinnosti mlčenlivosti) a kdy je jednání "prováděno v rámci pracovních procesů advokátní kanceláře, včetně využívání služeb třetích stran, a objektivně odpovídá běžnému chování v sociálním životě aprobovaném širokou veřejností (sociální přiměřenost)" - ust. § 2 BORA[2].
Domnívám se, že v ČR je obecná norma mnohdy tímto způsobem teologicky redukována taktéž, nicméně její výslovné zachycení v textu zákona by prospělo právní jistotě a zamezilo dotazům zmatených koncipientů na školení advokátních povinností, jak je to tedy v případech, kdy je třeba sdělit nějaké banální skutečnosti o klientově případu osobě, která nemá uloženou povinnost mlčenlivosti. Co například kopie výpisu z obchodního rejstříku v copy centru? Banalita, nebo zde je důvod obsah listiny chránit před jinými?
Pokud si musíme pomáhat teologickou redukcí ustanovení o advokátní mlčenlivosti v případě banálních informací, co teprve v případě outsourcingu? Pokud neoutsourcujeme výhradně neklientskou agendu, nutně předáváme nějaké klientské informace našim obchodním partnerům, kteří pro advokáta udělají práci, na kterou jsou větší specialisté, než je on sám.
Český zákonodárce tuto problematiku zatím přehlíží. Německý včlenil do již citovaného ustanovení § 43a BRAO s účinností od 9. 11. 2017 nový odstavec 1, dle kterého je advokát oprávněn umožnit dodavatelům služeb přístup ke skutečnostem chráněným advokátní mlčenlivostí, pokud je to potřebné pro využití těchto služeb.
Potřebnost je pak vykládána značně restriktivně, s celou řadou kritérií.
Další výluky mlčenlivosti jsou zakotveny v § 2 BORA:
● Pokud advokát využívá služeb podnikatelů, musí jim dle § 2 BORA uložit, aby svým zaměstnancům uložili povinnost zachovávat mlčenlivost o chráněných skutečnostech. To vše vyjma případu, kdy je poskytovatel služeb ze zákona povinen zachovávat mlčenlivost nebo je-li taková povinnost zřejmá z obsahu služby.
● Advokát nesmí zapojit takové osoby, pokud si je vědom okolností, kvůli nimž existují konkrétní pochybnosti o spolehlivosti požadované s ohledem na důvěrnost, a pokud tyto pochybnosti zůstanou i poté, co je prověří.
● Povinnost zachovávat důvěrnost vyžaduje, aby advokát přijal organizační a technická opatření nezbytná k ochraně advokátního tajemství, která jsou úměrná riziku a jsou přiměřená právnické profesi.
● Technická opatření jsou přitom dostatečná, pokud (při případné aplikaci) splňují požadavky ochrany osobních údajů.
● Ostatní technická opatření musí také odpovídat stavu techniky.
Německá úprava tak umožňuje advokátovi mnohem lépe dohlédnout, jaké jsou jeho možnosti a omezení, pokud jde o ochranu advokátního tajemství.
Mám za to, že advokátní mlčenlivost, jak je zakotvena v českém zákoně o advokacii, je spíše maximou s celou řadou nenapsaných výjimek než pravou právní normou.
Pro rychlejší rozvoj moderní advokacie považuji za přínosné z této maximy vytvořit soustavu několika konkrétnějších, ale zároveň obecných, pravidel advokátní mlčenlivosti a myslím, že německá regulace může být vhodnou výchozí pozicí.
Mgr. Jana Otčenášková, LL.M. (Universität Passau)
[1] BRAO - Spolkový advokátní řád, spolkový zákon (Bundesrechtsanwaltsordnung, Bundesgesetz)
[2] BORA - Kodex chování pro advokáty, vydáno statutárním shromážděním Federální advokátní komory (Berufsordnung für Rechtsanwälte, erlassen von der Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer)
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
