23. 10. 2018
ID: 108281upozornění pro uživatele

Praktické aspekty in-house zadávání

V době, kdy každý nákup dodávek, poskytnutí služeb nebo provedení stavebních prací je pro zadavatele podmíněno realizací administrativně náročného zadávacího řízení, jistou záchranu představuje možnost využít možnost vertikální spolupráce neboli tzv. in-house zadání podle § 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Otázce majetkové účasti a ovládání dodavatele, kterému může být zadána zakázka formou in-house (dále jen „in-house dodavatel“), se věnovala řada autorů, proto se v tomto článku zaměřím na praktické aspekty in-house zadávání, spojené s účelem existující právní úpravy.

Účel in-house právní úpravy

Právními předpisy, upravujícími in-house zadání, je zejména zmíněný ZZVZ a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice 2014/24/EU“), přičemž tuto směrnici transponoval ZZVZ do vnitrostátního práva. Při výkladu použití postupů, vyjmutých z působnosti ZZVZ, by se tedy mělo vycházet rovněž z důvodů jejich vyjmutí ze směrnice 2014/24/EU. Odůvodnění směrnice 2014/24/EU je uvedeno mezi jejím názvem a normativní části (tj. články).

V 2. bodu odůvodnění Směrnice 2014/24/EU je uvedeno, že veřejné zakázky jsou jedním z tržně založených nástrojů, který se dá využít k dosažení inteligentního, udržitelného růstu podporujícího začlenění a zároveň k zajištění nejefektivnějšího využití veřejných prostředků. Účelem směrnice 2014/24/EU je revize a modernizace předchozí úpravy zadávání zakázek, aby se zvýšila efektivita veřejných výdajů, aby zadavatelé měli možnost lépe využívat veřejných zakázek na podporu společných společenských cílů. Zároveň 5. bod odůvodnění Směrnice 2014/24/EU upřesňuje, že tato směrnice nemá být vykládána tak, že nutí zadavatele externalizovat služby, které chce zajišťovat vlastními kapacitami.

Další důvody pro vyjmutí in-house zadání (a horizontální spolupráce podle § 12 ZZVZ) jsou uvedeny v 31. a 32. bodu odůvodnění směrnice 2014/24/EU. Uvedu pouze ty, které jsou relevantní pro tento článek. Podle 31. bodu odůvodnění směrnice 2014/24/EU při posuzování smluv uzavřených v rámci veřejného sektoru by se mělo vycházet ze zásad stanovených v příslušné judikatuře Soudního dvora Evropské unie. Skutečnost, že obě smluvní strany jsou veřejnými orgány, sama o sobě nevylučuje použití pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Použití pravidel pro zadávání veřejných zakázek by nicméně nemělo veřejným orgánům bránit svobodně vykonávat svěřené úkoly veřejné služby s využitím vlastních zdrojů, jež zahrnují možnost spolupráce s jinými veřejnými orgány. Zároveň by mělo být zajištěno, aby spolupráce mezi orgány veřejné správy, vyjmutá z působnosti směrnice 2014/24/EU, nevedla ve vztahu k soukromým dodavatelům k narušení hospodářské soutěže, pokud se díky takové spolupráci dostal soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům. 32. bod odůvodnění směrnice 2014/24/EU se dál věnuje tomu, jakým způsobem má být vykládáno ovládání právnických osob.

Praktické aspekty in-house zadání

In-house zadání může přinést řadu nesporných výhod oproti formálním a méně flexibilním zadávacím řízením, jako je například využití vlastních kapacit a s tím spojená úspora peněz, pružnější domluva o technické specifikaci plnění a zkrácení času o administraci zadávacího řízení. Nicméně využitím in-house zadání může zároveň dojít k vyjmutí veřejných zakázek velkého finančního objemu z aplikace pravidel pro veřejné zadávání a z cílů zajistit otevřenou hospodářskou soutěž, a tedy i z cíle efektivního vynakládání veřejných prostředků stanoveného směrnicí 2014/24/EU. Před využitím in-house zadání by tedy měl zadavatel zvážit zejména následující aspekty plánované spolupráce, neboť in-house zadání je pouze možností a nikoli povinností zadavatele: 

  • zda náklady na zakázku zadanou formou in-house nebudou převyšovat náklady, které by zadavateli vznikly, kdyby nevyužil in-house zadání a realizoval zakázku externím dodavatelem, tj. zda náklady jsou v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených prostředků. Zadavatel by měl při své úvaze vycházet z aktuálních podmínek na trhu a ověřit si, za jakých podmínek a za jaké ceny poskytují obdobné plnění externí dodavatelé. Pokud by totiž náklady na zakázku zadanou in-house výrazně překročily běžné náklady na realizaci plnění, postup zadavatele by se dostal do rozporu s účelem ZZVZ a směrnice 2014/24/EU;
  • zda pro realizaci plnění na základě in-house zadání bude vyžita vlastní kapacita in-house dodavatele, neboť využití nevyužitých kapacit je jedním z podstatných důvodů pro in-house zadání. Zadavatel by měl mít přehled o stávající kapacitě in-house dodavatele, o odhadované nutné kapacitě k realizaci požadovaného plnění, o způsobu navýšení kapacity nebo řešení problémů, pokud se ukáže, že je nutná vyšší kapacita, než se odhadovalo, nebo pokud in-house dodavatel přestane požadovanou kapacitou disponovat (například v případě fluktuace zaměstnanců). Například pokud in-house dodavatel pro navýšení kapacity použije jiný postup, než by musel použit zadavatel, vystaví se tento riziku nařčení z obcházení ZZVZ. Fakticky totiž původní zakázka bude zadána jiným způsobem, než by musel použít zadavatel; 
  • jakým způsobem budou řešena porušení pokynů zadavatele ze strany in-house dodavatele (například nedodržení termínů nebo nedodání plnění v požadované kvalitě). Vzhledem k tomu, že při in-house zadání zadavatel využívá vlastní kapacity, uplatnění běžných zajišťovacích institutů jako například smluvních pokut není vždy účelné, neboť pokud in-house dodavatel je zcela nebo zčásti financován zadavatelem, neplnila by smluvní pokuta svou preventivní, uhrazovací a sankční funkci. Dokonce by mohlo dojít k situací, kdy zadavatel by musel z pozice ovládající osoby řešit nedostatek v rozpočtu in-house dodavatele nezbytný k uhrazení smluvní pokuty.
Střet zájmů a in-house zadání

Při zvážení varianty in-house zadání může vyvstat otázka, zda nedochází ke střetu zájmů na straně zadavatele, pokud in-house dodavatele ovládá a má v něm majetkovou účast. Zadání in-house je pak pro něj jasně preferovanou variantou oproti zadání jinému dodavateli navíc formou administrativně náročnějšího zadávacího řízení. 

Střetem zájmů se podle § 44 ZZVZ rozumí zájem získat osobní výhodu nebo snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavatele u osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení, nebo mají nebo by mohly mít vliv na jeho výsledek. Podle článku 24 směrnice 2014/24/EU se pojem střetu zájmů vztahuje na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele, kteří se podílejí na vedení zadávacího řízení nebo by mohli ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují osobní zájem (např. finanční, hospodářský), který by bylo možno považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost v souvislosti s tímto zadávacím řízením. Ke střetu zájmů tedy dochází tehdy, když se střetávají rozdílné zájmy jedné osoby.

Podle § 11 ZZVZ je podmínka pro zadání in-house splněna, pokud zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, tj. má rozhodující vliv na strategické cíle a významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. Zároveň v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel (nebo ovládající veřejní zadavatelé). V případě in-house zadání tedy nemůže na straně zadavatele dojít ke střetu zájmů, neboť primárním zájmem zadavatele je uspokojit vzniklou potřebu v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených prostředků. Pokud je pro něj výhodnější využití kapacit in-house dodavatele, postupuje v souladu s výše uvedenými zásadami, neboť v podstatě zajišťuje splnění potřeby vlastními kapacitami. Střet zájmů rovněž nemůže vzniknout na straně in-house dodavatele, neboť pokud zadavatel má rozhodující vliv na jeho strategické cíle a významná rozhodnutí, i jeho zájmem je hospodárně, efektivně a účelně splnit potřebu zadavatele. Obdobnou úvahu obsahuje stanovisko generálního advokáta ve věcí C 15/13 [1]:

Z pozorného zkoumání judikatury ostatně vyplývá, že základem výjimky pro in house zadávání je skutečnost, že jelikož subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, není samostatný do té míry, aby mohla být vyloučena kontrola obdobná té, kterou veřejný zadavatel vykonává nad svými organizačními složkami, nemůže mezi oběma subjekty existovat smluvní vztah v pravém slova smyslu z důvodu absence „souběhu dvou různých vůlí, které představují dva různé legitimní zájmy.““

Závěr

In-house zadání může být pro zadavatele velmi účinným a jednoduchým nástrojem pro zajišťování jeho potřeb. Zadavatel by však vždy měl mít na mysli, že in-house zadání je specifickou výjimkou, jejímž hlavním důvodem je umožnit zadavateli efektivněji, účelněji a hospodárněji vynaložit veřejné finanční prostředky. ZZVZ ani směrnice 2014/24/EU sice nestanoví povinnost zdokumentovat, že účel výjimky z hospodářské soutěže byl naplněn, nicméně zadavateli lze doporučit, aby o důvodech zadání in-house vytvořil záznam s uvedením všech relevantních argumentů a údajů. Ačkoli v době in-house zadání se všechny důvody mohou jevit jako zcela jasné a nesporné, pokud o splnění důvodů pro in-house zadání vzniknou pochybnosti po uplynutí několika let, bude pro zadavatele mnohem těžší prokázat, že in-house zadání proběhlo v souladu s právními předpisy. 


Mgr. Alena Larionova

______________________________
[1] Stanovisko generálního advokáta Paola Mengozziho ve věci C-15/13 Technische Universität Hamburg-Harburg Hochschul-Informations-System GmbH proti Datenlotsen Informationssysteme GmbH, ze dne 23. 1. 2014, dostupné na curia.europa.eu


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz