Uzavírání smluv in-housového subjektu s (pod)dodavateli bez zadávacího řízení
Zákon o zadávání veřejných zakázek zakotvuje institut vertikální spolupráce (též nazývaný jako in-house či interní zadávání) coby výluku ze své věcné působnosti, upravující možnost veřejného zadavatele uzavřít smlouvu s jinou právnickou osobou v pozici dodavatele bez toho, aniž by uzavření této smlouvy předcházelo zadávací řízení, tedy „napřímo“, a to i přesto, že by tento postup jinak naplnil veškeré zákonné definiční znaky zadání veřejné zakázky. V souvislosti s uvedeným však vyvstává otázka, zda je možné, aby tato právnická osoba dále uzavírala smlouvy napřímo s dalšími subjekty jakožto poddodavateli bez provádění zadávacího řízení.
Zákon o zadávání veřejných zakázek (tedy zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů) v ust. § 11 odst. 1 stanoví výjimku, že za zadání veřejné se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud je tato právnická osoba ovládána veřejným zadavatelem (ať už jím samotným či společně s jinými veřejnými zadavateli) jako jeho vnitřní organizační jednotka, přičemž v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než právě ovládající veřejný zadavatele (příp. ovládající veřejní zadavatelé) a více než 80 % celkové činnosti ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů svěřených ovládajícím veřejným zadavatelem (příp. ovládajícím veřejnými zadavateli).
Prostřednictvím ust. § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek tak dochází za kumulativního splnění všech výše citovaných zákonných podmínek k vyjmutí spolupráce mezi veřejným zadavatelem a právnickou osobou (která je ovládaná tímto veřejným zadavatelem jako jeho organizační jednotka) z aplikace pravidel pro veřejné zadávání dle zákona o zadávání veřejných zakázek.
V souvislosti s uvedeným však vyvstává otázka, zda je takto ovládaná právnická osoba, s níž jsou uzavírány smlouvy v rámci tzv. in-house výjimky, oprávněna dále uzavírat smlouvy s dalšími (pod)dodavateli na jednotlivé části plnění, aniž bylo nutné provádět výběrové či zadávací řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek.
Touto otázkou se zabýval již Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 24. 3. 2017, č. j. 4 As 106/2016-67, v němž uvedl: „I v souvislosti s otázkou/námitkou druhou, že TS Příbram nezajišťovala činnosti tvořící předmět Smlouvy 100% sama, pročež nebyl naplněn účel in-house výjimky, která tak nemohla být aplikována, se zdejší soud ztotožňuje s krajským soudem. Ten shodně s žalovaným uvedl, že zákon o veřejných zakázkách nijak kvantitativně neurčuje ani minimální ani maximální limit, od kterého by rozsah plnění veřejné zakázky mohl být podřazen pod zákonnou in-house výjimku. […]
Rovněž do nejnovější úpravy in-house výjimky pak zákonodárce požadavek 100% plnění ze strany ovládané právnické osoby nezahrnul. Jakkoliv tak lze obecně souhlasit se stěžovatelkou stran účelu in-house výjimky, kdy jde z pohledu zadavatele o to vyhnout se zadávání takových zakázek, které si může zajistit v rámci vlastních prostředků, nelze z tohoto účelu bez opory v textu zákona dovozovat požadavek 100% plnění zakázky ovládanou osobou, bez možnosti podílení se dalšího subjektu na příslušné činnosti.“
Uvedené rozhodnutí se však týkalo ovládané právnické osoby, jež sama podmínky veřejného zadavatele nesplňovala (tzn. z pohledu zákona o veřejných zakázkách nebyla tato společnost považována za veřejného zadavatele). I přes to, že se uvedené rozhodnutí váže k předchozímu zákonu o veřejných zakázkách, citované závěry Nejvyššího správního soudu jsou uplatnitelné i ve vztahu k nyní účinnému zákonu o zadávání veřejných zakázek.
Pakliže je však ovládaná osoba sama v postavení veřejného zadavatele v souladu s ust. § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek (kterým se stanoví, že: „Veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud
- byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
- jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.“),
měla by v případě dalšího uzavírání smluv týkajících se plnění svěřených od ovládajícího veřejného zadavatele postupovat v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek (a tuto veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení, příp. výběrovém řízení, bude-li se jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu).
K uvedenému závěru dospěl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí ze dne 23. 1. 2014, č. j. ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl, v němž shrnul: „V rámci šetřené veřejné zakázky byl zadavatel (pozn.: Technické služby Kaplice spol. s r.o.) v postavení veřejného zadavatele, a to z důvodu, že původní veřejná zakázka „ZTV JIH – I. ETAPA", zadávaná městem Kaplice, na kterou byla dne 21. 8. 2012 uzavřena smlouva se zadavatelem byla zadána v režimu in house. Tento postup byl městem Kaplice zvolen, neboť zadavatel byl založen za účelem zajišťování činností a služeb pro město Kaplice. V případě, kdy však zadavatel získal možnost plnit předmět veřejné zakázky „ZTV JIH – I. ETAPA“, která byla zadávána v již uvedeném režimu in house, byl zadavatel povinen plnit předmětnou veřejnou zakázku samostatně, bez subdodavatelů, jinými slovy, osoba, která je pověřená plněním předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 18 odst. 1 písm. e) zákona, není oprávněna pověřit plněním předmětné dodávky, služby či stavebních prací jiný subjekt bez provedení zadávacího řízení podle zákona.“
Závěr
Lze tedy shrnout, že ačkoliv zákon o zadávání veřejných zakázek v případě institutu in-house (interního) zadávání podle ust. § 11 tohoto zákona nestanoví povinnost plnění celého předmětu ze strany ovládané právnické osoby, měla by tato ovládaná osoba pověřená plněním předmětné dodávky, služby či stavebních prací provést tyto primárně sama a v případě, že je sama veřejným zadavatelem, tímto plněním pověřit jinou osobu jen na základě zadávacího (či výběrového) řízení.
Pakliže ovládaná osoba nenaplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele /v souladu s ust. § 4 odst. 1 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek/, nebude pochopitelně tato sama provádět zadávací (či výběrové) řízení ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, nicméně ovládající veřejný zadavatel by měl v takovém případě dbát na dodržování zásad zadávání veřejných zakázek, neboť v opačném případě by opakovaný (či dokonce soustavný) postup zadavatele vedoucí k zadávání veřejné zakázky mimo zadávací či výběrové řízení prostřednictvím jím ovládané právnické osoby třetím osobám mohl vykazovat znaky netransparentnosti, pročež takové jednání by mohlo být považováno za obcházení zákona.
I v případech, kdy ovládaná právnická osoba nebude sama naplňovat zákonné znaky veřejného zadavatele, neměl by tento fakt ovládající veřejný zadavatel využívat k obcházení zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť takový postup by mohl vzbuzovat pochybnosti o souladnosti jeho jednání se zásadami zadávání veřejných zakázek (zejména pak se zásadou transparentnosti).
Mgr. Anna Blažková,
specialistka na veřejné zakázky
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
