Variace dle smluvních podmínek FIDIC – způsoby iniciace a schvalování variací (II.)

Dle Red Book je možné iniciovat variace (respektive změny předmětu díla) třemi základními způsoby:

1. pokynem správce stavby,
2. vlastním návrhem zhotovitele, a
3. požadavkem správce stavby na předložení návrhu variace.

Níže budou podrobněji popsány jednotlivé aspekty všech výše zmíněných způsobů iniciace variací a v návaznosti na jednotlivé varianty pak i případný proces jejich schvalování.

Pokyn správce stavby

Pravomoc udělovat zhotoviteli závazné pokyny týkající se v širším smyslu realizace díla a odstraňování vad díla patří mezi základní práva správce stavby v kontextu smluvních podmínek FIDIC.[2] Správce stavby je oprávněn udělit zhotoviteli vyjma obecných pokynů také přímo pokyn, jehož obsah zakládá variaci (tzv. pokyn k variaci), přičemž tento pokyn může být ze strany správce stavby udělen pouze před vydáním potvrzení o převzetí díla.

V praxi však mohou nastat také komplikace spočívající v identifikaci pokynu uděleného správcem stavby, neboť nemusí být vždy zřejmé, zda se jedná o pokyn k variaci nebo o běžný pokyn související s prováděním díla. Oběma druhy pokynů je sice zhotovitel vázán, ale pouze pokynem k variaci může dojít ke změně předmětu díla, a pouze s tímto pokynem je spojený nárok zhotovitele na zaplacení variace. Ostatně G. Rosenberg a A. Tweeddale uvádějí, že spory založené na interpretaci správcem stavby uděleného pokynu (zda pokyn zakládá variaci či nikoliv) patří v rámci výstavbových projektů právě mezi ty nejčastější.[3]

V důsledku toho je vhodné, aby takovýto pokyn správce stavby jednoznačně označil jako pokyn k variaci. Lze tak alespoň do určité míry předejít případným výkladovým problémům ze strany zhotovitele, které mohou souviset s identifikací uděleného pokynu. Nemyslím si však, že v případě, kdy tak správce stavby neučiní a jím udělený pokyn přesto bude fakticky pokynem k variaci, může tento postup správce stavby povahu jím uděleného pokynu jakkoliv ovlivnit. Právní jednání se totiž posuzuje podle svého obsahu[4] a formálně nesprávné označení (resp. neoznačení) pokynu k variaci správcem stavby by tak nemělo mít na jeho povahu žádný vliv. Ke stejnému závěru se ostatně přiklání také G. Rosenberg a A. Tweeddale, kteří uvádějí, že rozhodujícím v tomto případě není popis nebo označení pokynu, nýbrž primárně jeho obsah a požadavky v něm uvedené.[5]

Pokyn k variaci je zhotoviteli zpravidla udělen bez předchozí vzájemné dohody se správcem stavby, která by mohla blíže specifikovat například obsah a způsob provedení variace. Z toho důvodu může být použití postupu spočívajícího v udělení přímého pokynu zhotoviteli vhodné například při potřebě provést určité urgentní práce, které nesnesou dalšího odkladu, a není tak možné projednat variaci se zhotovitelem v dostatečném časovém předstihu.[6]

Správcem stavby uděleným pokynem k provedení variace je zhotovitel vázán a variaci je v tomto rozsahu povinen provést. Této povinnosti se zhotovitel může zprostit pouze tak, že správci stavby okamžitě po udělení pokynu podá podrobně odůvodněné oznámení, že věci určené pro dílo nezbytné pro realizaci variace jsou pro něj těžko dostupné. Věcmi určenými pro dílo se dle Red Book rozumí:

• vybavení zhotovitele (tj. přístroje, stroje, dopravní prostředky a další věci potřebné pro provedení a dokončení díla a odstranění všech vad),
• materiály (tj. věci všeho druhu jiné než technologické zařízení, které mají tvořit nebo tvoří část stavby, včetně materiálů dodávaných zhotovitelem bez zabudování podle smlouvy),
• technologické zařízení (tj. přístroje, stroje a dopravní prostředky, které mají tvořit nebo tvoří část stavby), a
• dočasné dílo (tj. všechna dočasná díla jakéhokoli druhu jiná než vybavení zhotovitele potřebná na staveništi k provedení a dokončení stavby a odstranění všech vad).^{[7] [8]}

Provedení variace tak zhotovitel není oprávněn odmítnout například z toho důvodu, že je pro něj náročné opatřit dostatečný počet zaměstnanců, kteří by variaci zrealizovali. Opačně bude však zhotovitel oprávněn odmítnout (resp. podat správci stavby výše zmíněné oznámení) například pokyn k variaci, k jejímuž provedení by bylo zapotřebí použití stroje, který nelze v rámci běžné obchodní praxe v předmětném regionu pořídit či pronajmout.

Po obdržení výše specifikovaného oznámení zhotovitele je správce stavby povinen svůj původní pokyn zrušit, pozměnit nebo potvrdit. Pokud správce stavby svůj pokyn na základě oznámení zhotovitele upraví, jedná se de facto o pokyn nový, na který zhotovitel může opět reagovat výše uvedeným oznámením. Jestliže však správce stavby trvá na svém původním požadavku a předmětný pokyn potvrdí, měl by s dostatečným odůvodněním alespoň reagovat na problémy, které zhotovitel v oznámení uvedl.[9] V opačném případě se zhotovitel bude postupu správce stavby pravděpodobně bránit a dojde tak ke zbytečným sporům zpožďujícím průběh výstavby a realizaci díla.

Nárok na zaplacení provedených prací v rámci variace vzniká zhotoviteli ex officio již udělením pokynu k variaci ze strany správce stavby, a to v souladu s postupem měření a oceňování dle Red Book.[10]

Vlastní návrh zhotovitele

Další z možných variant iniciace variace je návrh na zlepšení učiněný zhotovitelem vůči správci stavby. Ve stavební praxi se pro tento postup, kdy zhotovitel navrhuje objednateli (příp. správci stavby v rámci smluvních podmínek FIDIC) určité řešení, jež může smluvním stranám přinést nějakou výhodu, a objednatel jej následně posuzuje a případně schvaluje, běžně používá termínu value engineering.[11]

K této variantě je také třeba uvést, že se nejedná o zcela typickou variaci ve smyslu smluvních podmínek FIDIC, neboť zhotovitelem navrhované změny předmětu díla nejsou nezbytné k jeho provedení. Pro účely tohoto článku však není potřebné se touto problematikou podrobněji zabývat a obecně lze i tuto variantu zařadit mezi způsoby iniciace variací. Praktické důsledky této rozdílnosti (zejména ve vztahu k limitům soukromého práva a práva veřejných zakázek) budou podrobněji popsány v některém z dalších článků tohoto seriálů.

Dle Red Book je zhotovitel oprávněn správci stavby kdykoliv předložit písemný návrh, který v případě jeho realizace dle názoru zhotovitele:

• urychlí dokončení díla,
• sníží náklady objednatele na provedení, údržbu nebo provoz díla,
• zvýší objednateli výkonnost nebo hodnotu dokončeného díla, nebo
• bude objednateli jinak prospěšný.

Sami autoři smluvních podmínek FIDIC uvádějí, že zhotovitel může být motivován k iniciaci variace návrhem na zlepšení například v situaci, kdy se:

• návrh zdá být výhodný pro zhotovitele (například odlišným způsobem provedení části díla, které přinese zhotoviteli značnou úsporu nákladů), kdy v takovém případě může zhotovitel navrhnout objednateli slevu ze smluvní ceny, aby objednatele podpořil v odsouhlasení navrhované změny, nebo se
• návrh zdá být výhodný pro objednatele tím, že zlepší kvalitu díla (například snížením nákladů údržby díla a podobně) a zároveň v důsledku toho tak ve prospěch zhotovitele zvýší náklady a v návaznosti na to také smluvní cenu, což přinese zhotoviteli další zisk.[12]

Na rozdíl od přímého pokynu k variaci učiněným správcem stavby však tento návrh na zlepšení učiněný zhotovitelem není časově omezen na dobu do vydání potvrzení o převzetí díla. Zhotovitel tak může, na rozdíl od správce stavby, navrhovat určitá opatření, jež zvýší hodnotu díla, i po jeho dokončení.[13] Jedná se tak v podstatě o jediný způsob iniciace variace, který může být projednán po vydání potvrzení o převzetí díla. Samozřejmě je však třeba vzít v potaz případnou dohodu objednatele se zhotovitelem, kteří se na změně předmětu díla mohou domluvit i po vydání potvrzení o převzetí díla, a to nezávisle na znění smluvních podmínek FIDIC (například uzavřením dodatku ke stávající smlouvě o dílo, uzavřením nové smlouvy o dílo a podobně).

Náklady na přípravu takového návrhu na zlepšení nese zhotovitel, který tak není oprávněn, nebude-li mezi smluvními stranami sjednáno jinak, po správci stavby či objednateli požadovat náhradu nákladů za vypracování návrhu na zlepšení. Jestliže se však zhotovitel obává, že by náklady na přípravu podrobného návrhu na zlepšení byly nepřiměřené a znamenaly by pro něj v případě jeho neschválení značnou finanční ztrátu, může konkrétní návrh předkládat v několika fázích, které mohou být správcem stavby například postupně schvalovány, připomínkovány a podobně.[14] Takový postup ostatně osobně považuji za vhodnější, neboť v závěru lépe odráží celou podstatu a účel value engineering, kterým je konkrétní dohoda na zlepšení vybraného prvku díla, jež je zpravidla ku prospěchu oběma smluvním stranám.

Návrh zhotovitele na zlepšení dle Red Book musí obsahovat:

• popis navrhované práce, která má být vykonána a harmonogram jejího provedení,
• návrh na jakékoli potřebné modifikace (smluvního) harmonogramu[15] a doby pro dokončení, a
• návrh na ocenění variace.

Rozhodnutí o předloženém návrhu je pak plně v gesci správce stavby, který může, avšak měl by tak učinit bez zbytečného odkladu, předmětný návrh odmítnout, schválit, vrátit zhotoviteli s připomínkami k zapracování či může například zahájit jednání o navržené variaci a podobně.

Pokud zhotovitelem navrhované řešení po schválení ze strany správce stavby vyžaduje změny v projektové dokumentaci, tak, nedohodnou-li se smluvní strany jinak, je to právě zhotovitel, kdo je povinen tuto změnu vyprojektovat. Stejně tak Red Book ponechává smluvním stranám na dohodě rozdělení případného zisku z realizované úspory. Pokud však k takové dohodě mezi smluvními stranami nedojde, je zhotovitel oprávněn požadovat po správci stavby, respektive objednateli, 50 % z ušetřené částky. Za připomínku stojí fakt, že například dle Yellow Book tento bonus za ušetřené náklady zhotoviteli nepřísluší.[16]

Požadavek správce stavby na předložení návrhu variace

Posledním v Red Book výslovně uvedeným způsobem iniciace variace je oprávnění správce stavby vznášet vůči zhotoviteli požadavek na předložení návrhu variace (tento požadavek může být stejně jako v případě přímého pokynu správce stavby vznesen pouze před vydáním potvrzení o převzetí díla). Takovýto postup je v praxi výstavbových projektů využíván nejčastěji, neboť správci stavby zpravidla umožňuje posoudit konkrétní způsob realizace variace navržené zhotovitelem. Zároveň pak vede smluvní strany k určité formě spolupráce a koordinace a výsledná podoba schválené variace je obvykle, alespoň do jisté míry, jejich společným konsensuálním řešením. Lze tak v každém případě správci stavby doporučit, aby při úmyslu realizovat variaci zhotovitele raději požádal o předložení návrhu variace, než aby přistupoval k udělení přímého pokynu bez předchozího projednání se zhotovitelem. Výjimkou pak mohou být některé časově urgentní situace, kde naopak přímý pokyn k variaci může vést k odvrácení značné újmy.

Autoři FIDIC výslovně doporučují, aby takovýto požadavek přímo odkazoval na pod-článek 13.3 Red Book, který správce stavby opravňuje k žádosti o předložení zhotovitelova návrhu, a zároveň aby byl takový požadavek jednoznačně jako „požadavek“ označen. V opačném případě zde existuje riziko, že správcem stavby vznesený požadavek může být zhotovitelem chápán jako pokyn k variaci, kterým je zhotovitel vázán a který jej opravňuje k platbě za její realizaci.[17]

Zhotovitel je následně povinen na požadavek správce stavby bez zbytečného odkladu písemně reagovat, a to buď uvedením důvodů proč nemůže návrh správci stavby předložit, anebo právě předložením konkrétního návrhu, který musí být obsahově stejný jako návrh na zlepšení popsaný výše.

Po předložení návrhu ze strany zhotovitele je správce stavby povinen tento návrh bez zbytečného odkladu schválit, zamítnout nebo k němu uvést své připomínky. Již samotná Red Book tak nepřímo předpokládá případná jednání zhotovitele a správce stavby o konkrétním způsobu provedení variace. Ta totiž připouští připomínkování zhotovitelova návrhu správcem stavby, neboť tyto připomínky bude zhotovitel obvykle povinen do původně předloženého návrhu zapracovat, a o takto upraveném návrhu bude správce stavby opět nucen rozhodnout jedním z výše uvedených způsobů.[18]

Nutno dodat, že ani při čekání na odpověď správce stavby k návrhu zhotovitele nesmí zhotovitel jakékoliv práce na díle nikterak zpožďovat. Pokud by dle jeho názoru bylo vhodné provádění prací například přerušit, měl by požádat správce stavby o udělení pokynu k přerušení prací, případně ke změně posloupnosti a načasování provádění díla.

Závěr

V rámci tohoto článku byly popsány tři základní způsoby iniciace a schvalování variací dle Red Book. Z výše uvedeného je zřejmé, že v každém případě o provedení variace vždy finálně rozhoduje správce stavby vystupující v této pozici do určité míry jako zástupce objednatele. Z praktického hlediska je pak vhodné připomenout, že ideálním způsobem pro iniciaci variace bude ve většině případů učinění požadavku na předložení návrhu variace ze strany správce stavby, neboť tato cesta zpravidla nejčastěji povede alespoň k částečnému konsensu stran na obsahu iniciované variace.

I zde je však nutno připomenout, že další odlišnosti ve vztahu k iniciaci a schvalování variací mohou vyplývat ze zvláštních podmínek modifikujících podmínky obecné. S ohledem na to, že v českém právním prostředí jsou smluvní podmínky FIDIC využívány především ve veřejném sektoru, bude většinou také nezbytné ošetřit vztah variací k zákonu o zadávání veřejných zakázek a dalším veřejnoprávním předpisům (jako to činí například Zvláštní podmínky ŘSD pro Red Book).[19] Stejně tak je třeba v tomto ohledu případně přihlížet k interním předpisům zadavatelů (objednatelů), které mohou administraci variací upravovat do bližší podrobnosti (viz například směrnice generálního ředitele ŘSD č. 18/2017).[20]

V příštím článku se podrobněji zaměříme na časové claimy, které mohou vznikat v důsledku nařízených variací, a které jsou dalším ze specifických smluvních institutů smluvních podmínek FIDIC

JUDr. Tomáš Kalenský,

advokátní koncipient