Variace ve stavebních smlouvách: Právní úprava FIDIC a ZZVZ
Ve čtvrtém článku naší série článků týkající se tématiky FIDIC smluvních podmínek se budeme zabývat problematikou Variací. Tento článek pojednává nejenom o právní úpravě Variací ve FIDIC smlouvách, ale podíváme se rovněž na právní úpravu obsaženou v zákoně 134/2016 Sb., o zadávaní veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a to zejména na úpravu změn závazku stanovenou v § 222 ZZVZ. Téma Variací je však tématem, o kterém by se dalo napsat mnohé, a proto se zaměříme na stručné vymezení pojmu a nejdůležitější otázky spojené s Variacemi a změnou závazku podle ZZVZ.
Pod pojmem Variace v rámci FIDIC smluv rozumíme změny díla, které jsou předvídané smlouvou. Co si však pod tímto pojmem představit, na to nám dává odpověď alespoň z části pod-čl. 13.1. Red Book. Tento pod-čl. 13. 1. obsahuje demonstrativní výčet, co může Variace zahrnovat. Jedná se tak například o změny ve výškách nebo rozměrech díla, změny v kvalitě díla atd. Důvodem pro použití institutu Variace může být např. chyba v projektové dokumentaci nebo neočekávaná událost na staveništi. Iniciátorem Variací může být jak v Red Book,[1] tak i v Yellow Book[2] správce stavby, který tak může učinit prostřednictvím pokynu nebo požadavku, aby zhotovitel předložil návrh k provedení změny díla. Zhotovitel může také iniciovat vlastní návrh změny díla, který správce stavby může schválit jako Variaci. Zhotovitel však není oprávněn jakkoliv měnit nebo modifikovat stavbu, dokud správce stavby neposkytne pokyn k Variaci nebo ji neschválí. I samotný správce stavby je však omezen v rámci Variací, neboť nesmí prostřednictvím pokynu měnit smlouvu. V kontextu české právní úpravy je však otázkou, zda změna díla skrze Variace není změnou smlouvy (ta není smluvními podmínkami FIDIC povolena, srov. pod-čl. 3.1. Red Book). Změnou smlouvy se bezpochyby v rámci FIDIC smluvních podmínek myslí změna textace smlouvy a úprava práv a povinností jednotlivých stran.
Poté, co správce stavby vydá pokyn nebo návrh zhotovitele schválí, je zhotovitel Variací vázán a je povinen každou Variaci provést. Red Book[3] obsahuje výjimku z povinnosti provést Variaci, když stanovuje, že zhotovitel musí oznámit bez zbytečného odkladu správci stavby, že věci určené pro dílo[4] (vybavení zhotovitele, materiály, technologické zařízení a dočasné dílo nebo cokoli z uvedeného tak, jak je to vhodné) požadované pro Variaci jsou pro zhotovitele těžko dostupné. Tuto úpravu obsahuje i Yellow Book,[5] který ji však rozšiřuje. Zhotovitel má vedle uvedené výjimky další možnosti, jak se vyhnout povinnosti provést dílo, a to když Variace sníží bezpečnost nebo vhodnost díla nebo bude mít nepřiznivý vliv na úspěšné splnění požadavků obsažených v Seznamu záruk. Ve všech těchto případech je správce stavby povinen po doručení tohoto oznámení pokyn k Variaci buď potvrdit, zrušit, anebo pozměnit.
Obdobně je v Red Book[6] i v Yellow Book[7] upravena situace, kdy je zhotovitel vyzván správcem stavby k předložení návrhu na Variaci. Zhotovitel je povinen odpovědět, a to buď tak, že daná změna díla není možná nebo má předložit popis navrhovaných prací, potřebné modifikace harmonogramu a doby pro dokončení spolu s oceněním Variace. Správce stavby je po obdržení návrhu na Variaci povinen na tento návrh odpovědět, a to tak, že jej schválí, neschválí, anebo uvede připomínky.
Důležitým aspektem je rovněž cena díla, která se může Variacemi měnit. Podle Red Book[8] musí být každá Variace oceněna (měřena) v souladu s pod-čl. 12, ledaže správce stavby dá jiný pokyn nebo neschválí jiný pokyn podle pod-čl. 13. Podle Yellow Book,[9] který stanovuje cenu jako paušální, se cena Variace určí podle pod-čl. 3.5. Podle pod-čl. 3.5. Yellow Book se musí správce stavby o věci poradit s každou ze stran a snažit se dosáhnout dohody. Toto však může být někdy obtížné, a proto správce stavby, nedosáhne-li se dohody, určí cenu za Variaci.
Lze rovněž zmínit, že zhotovitel má nárok vznést tzv. claim (pod-čl. 20.1. Red Book), je-li v důsledku realizace Variace zpožděno dokončení díla. Bylo-li prodloužení doby díla sjednáno přímo v rámci Variace, zhotovitel toto právo nemá. V rámci claimové problematiky lze dále konstatovat, že je v praxi běžné, že část claimů, resp. problematika s claimem související, je ve výsledku řešena formou Variace. Typicky se tak bude jednat o případy claimu na čas, na základě kterého se prodlouží doba pro dokončení stavby a zároveň bude ocenění takového prodloužení řešeno cestou Variací.
Vedle úpravy obsažené ve FIDIC smlouvách je zadavatel, který tyto smluvní podmínky využije, povinen brát na zřetel i právní úpravu obsaženou v § 222 ZZVZ. Vzhledem k provázanosti smluvních podmínek FIDIC smluv a stavebních veřejných zakázek, je třeba každou Variaci posuzovat podle hledisek obsažených v § 222 ZZVZ.
Z § 222 odst. 1 ZZVZ vyplývá pro zadavatele jednoznačný pokyn, že nesmí umožnit podstatnou změnu závazku po dobu jeho trvání bez provedení zadávacího řízení. Jinými slovy, zadavatel může provést bez zadávacího řízení pouze nepodstatnou změnu. Co se rozumí nepodstatnou změnou, stanoví právě již zmíněný § 222 ZZVZ. ZZVZ vymezuje podstatnou změnu závazku v § 222 odst. 3 ZZVZ tak, že za ni považuje takovou změnu smluvních podmínek, která by
- umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
- měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
- vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.
Pokud správce stavby dojde k závěru, že Variace je podle § 222 odst. 3 ZZVZ podstatnou změnou a nespadá pod výjimky uvedené v § 222 ZZVZ (viz níže), takovou změnu nelze provést bez nového zadávacího řízení.
Výjimky, resp. to, co není považováno za podstatné změny závazku, obsahuje § 222 ZZVZ ve svých dalších odstavcích. Tyto nepodstatné změny lze podle systematizace § 222 ZZVZ rozdělit na dvě skupiny, a to
- změny vyhrazené v zadávací dokumentaci, a
- změny povolené přímo ZZVZ.
Mezi změny, které si může zadavatel vyhradit přímo v zadávací dokumentaci a které se proto nepovažují za podstatné změny závazku, zařazuje ZZVZ uplatnění změn závazku podle
§ 100 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel si podle tohoto ustanovení může přímo v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku, avšak je omezen tím, že musí v zadávací dokumentaci jednoznačně vymezit podmínky pro tuto změnu a její obsah. Jednoznačným vymezením podmínek je pak zejména myšleno stanovení předpokladů a důvodů, které musí nastat, aby se jednalo o vyhrazenou změnu. Dále je důležité, aby vyhrazená změna neměnila celkovou povahu veřejné zakázky. ZZVZ vymezuje v demonstrativním výčtu, co za takovou změnu lze považovat, a to např. rozsah dodávek, služeb nebo stavebních prací. V rámci FIDIC smluv lze podle našeho názoru za tyto vyhrazené změny považovat tzv. inflační doložku podle
pod-čl. 13.8. Red Book (Úpravy v důsledku změn nákladů). V něm jsou ve smyslu
§ 100 odst. 1 ZZVZ jednoznačně vymezeny podmínky změny, když obsahuje v celku složitý vzorec pro výpočet. Zvýšením ceny o inflaci nedochází ke změně celkové povahy veřejné zakázky. Dále by se mohlo zdát, že vyhrazenou změnu může představovat změna vyvolaná Návrhem na zlepšení ze strany zhotovitele (pod-čl. 13.2. Red Book), nicméně není tomu tak. Byť se jedná o určitý druh změn, který je smlouvou (podmínkami FIDIC) předvídaný, tak jsou tyto změny v zásadě v rámci FIDIC podmínek popsány pouze částečně co do svého obsahu, nikoliv co do podmínek změny dle dotčeného ustanovení § 100 odst. 1 ZZVZ.
Co se týče druhé skupiny nepodstatných změn závazku, lze mezi ně zařadit (i) změny de minimis podle § 222 odst. 4 ZZVZ, (ii) nezbytné dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky podle § 222 odst. 5 ZZVZ, (iii) změny, které zadavatel nemohl s náležitou péčí předvídat a nemění celkovou povahu veřejné zakázky podle § 222 odst. 6 ZZVZ, (iv) záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací
s jednou nebo více položkami podle § 222 odst. 7 ZZVZ a (v) jiné nepodstatné změny (a contrario změny k § 222 odst. 3 ZZVZ).
Dojde-li k naplnění některé z výše uvedených nepodstatných změn v § 222 odst. 4 až 7 ZZVZ, zadavatel není povinen zkoumat, zda nenaplňuje i definici podstatné změny podle § 222 odst. 3 ZZVZ. To platí i obráceně tak, že nebude-li naplněna definice podstatné změny podle
§ 222 odst. 3 ZZVZ, nemusí zadavatel již zkoumat naplnění některého z výše uvedeného odstavce.[10]
Změnou de minimis se podle § 222 odst. 4 ZZVZ rozumí změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než zákonem stanovené finanční limity pro stavební nadlimitní veřejnou zakázku (tj. pro rok 2023 limit ve výši 140.448.000,– Kč)
a zároveň nižší než částka, jež odpovídá 15 % hodnoty původního závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
Aby zadavatel mohl využít výjimky obsažené v § 222 odst. 5 ZZVZ, musí se jednat
o dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, přičemž (i) tyto dodatečné práce, služby nebo dodávky nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, (ii) jsou nezbytné a (iii) změna v osobě dodavatele
- není možná z ekonomických anebo technických důvodů,
- způsobila by zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.
Pod pojmem „nezbytné“ je třeba chápat nezbytnost pro dosažení účelu původní smlouvy.[11]
Velmi frekventovanou a zákonem stanovenou výjimkou pro nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku obsahuje dále ustanovení § 222 odst. 6 ZZVZ, které vymezuje podmínky pro změnu způsobenou tzv. objektivní nepředvídatelností. Taková změna je způsobena okolnostmi, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat a která nemění celkovou povahu veřejné zakázky.
ZZVZ počítá i s tím, že bude prováděno vícero dodatečných prací nebo že nastanou změny závazku z objektivně nepředvídaných důvodů, a proto stanovuje, že pro účely výpočtu hodnoty, která nesmí překročit 30 % původní hodnoty závazku, je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn dle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ. Zároveň však platí, že v rámci České republiky je zadávání stavebních veřejných zakázek pomocí FIDIC smluvních podmínek doménou sektorových zadavatelů, na které nově, tedy po novele ZZVZ, která nabyla účinnosti 16. července 2023, nedopadá shora uvedený limit 30 % cenového nárůstu všech změn podle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ. U sektorových zadavatelů tak lze nepodstatné změny závazku vymezené podle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ provádět bez omezení.
Celkově lze konstatovat, že problematika Variací ve FIDIC smlouvách a jejich souvislosti s podmínkami stanovenými v ZZVZ, přináší nesčetné právní výzvy a otázky. Variace tak bude v případě zadavatele vždy nutné posuzovat stanovenými limity vyhrazených změn závazků nebo nepodstatných změn závazků dle ZZVZ. Důkladné porozumění právní úpravy, tak jak je obsažena v jednotlivých článcích Red Book a Yellow Book, a dále zejména v § 222 ZZVZ, je klíčové pro správné aplikování nástrojů změny díla skrze Variace.
V článku jsme se zaměřili na pohled na problematiku Variací dle FIDIC podmínek a jejich vztahem k zákonu ZZVZ, zejména tedy k ustanovení § 222 ZZVZ. Podrobněji jsme probrali právní úpravu Variací ve FIDIC smlouvách (v Red Book a Yellow Book). Je přitom tedy nutné závěrem konstatovat, aby zadavatel v případě využití institutu Variací dle smluvních podmínek FIDIC myslel i na právní úpravu obsaženou v § 222 ZZVZ.
JUDr. Lukáš Sommer,
advokát
JUDr. Ondřej Brožek,
advokát
Mgr. Bc. Čestmír Sekanina,
advokátní koncipient
Jan Kurník
Paralegal
ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.
GEMINI Center
Na Pankráci 1683/127
140 00 Praha 4
Tel.: +420 224 216 212
Fax: +420 224 215 823
e-mail: praha@rowan.legal
[1] Pod-čl. 13.1. Red Book.
[2] Pod-čl. 13.1. Yellow Book
[3] Pod-čl. 13.1. Red Book
[4] Pod-čl. 1.1.5.2. Red Book
[5] Pod-čl. 13.1. Yellow Book
[6] Pod-čl. 13.3. Red Book
[7] Pod-čl. 13.3. Yellow Book
[8] Pod-čl. 13.3. Red Book
[9] Pod-čl. 13.3. Yellow Book
[10] PODEŠVA, V., SOMMER, L., VOTRUBEC, J., FLAŠKÁR, M., HARNACH, J., MĚKOTA, J., JANOUŠEK, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2023-11-15]. ASPI_ID KO134_2016CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X - k § 222 ZZVZ.
[11] PODEŠVA, V., SOMMER, L., VOTRUBEC, J., FLAŠKÁR, M., HARNACH, J., MĚKOTA, J., JANOUŠEK, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2023-11-15]. ASPI_ID KO134_2016CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X - k § 222 ZZVZ.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
