Generální klauzule je takové zákonné ustanovení, které obecně popisuje určitou právní zásadu, přičemž její aplikace na konkrétní situace obvykle vyžaduje další upřesnění. Obdobně jako u nekalosoutěžních jednání v hospodářské soutěži, je i ustanovení odst. 3 oním základním (subsidiárním) pravidlem pro nepovolené podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku vůči speciálním skutkovým podstatám (odst. 2, 4, 5, 6 a 7). Odst. 4 až 6 stanovují jiná pravidla pro posuzování podstatnosti změny závazku, tudíž pokud změna závazku splní kteroukoliv podmínku dle odst. 4 až 6, tak se další posouzení ještě podle odst. 3 nevyžaduje. Odst. 7 naproti tomu stanovuje podrobnější pravidla pro posuzování podstatných změn u stavebních prací než odst. 3, tudíž pokud změna závazku vyhoví odst. 7, tak jsou naplněny i podmínky podle odst. 3 (uvedené se nevztahuje na veřejné zakázky na dodávky nebo služby, stejně jako na stavební práce, u nichž není stanoven výkaz výměr stavebních prací, ale jsou zadávány metodou design and build, tedy dle § 92 odst. 2 ZZVZ na základě požadavků na výkon nebo funkci).[1]

Důvodové zprávě se k podstatným změnám podařilo vytvořit nejasnost tím, že uvádí „… Rozhodně však není možné, aby zadavatel v případě veřejné zakázky na dodávky, jejímž cílem bude pořízení dopravních prostředků – automobilů, umožnil změnu, která by spočívala v záměně 1 automobilu za 1 loď, a to ani tehdy, pokud by podmínky podle § 222 odst. 4 byly splněny (v takovém případě by
se jednalo o nepovolenou podstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 3 a o porušení zásad podle § 6).“ Důvodová zpráva tedy de facto uvádí, že možná změna závazku, jejíž hodnota by splňovala podmínku odst. 4 písm. b) (změny de minimis), by měla být posouzena jako podstatná změna dle odst. 3.[2] Tento názor ovšem neodpovídá Směrnici, odborné literatuře i rozhodnutím ÚOHS, kdy záměna automobilu za loď již nesplňuje podmínky v odst. 4 sama o sobě, neboť by se nejednalo o změnu, „… která nemění celkovou povahu veřejné zakázky.“ Směrnice k tomuto v čl. 72 odst. 2 uvádí, že „smlouvy na veřejnou zakázku je rovněž možné měnit bez zahájení nového zadávacího řízení podle této směrnice, a aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny podmínky stanovené v odst. 4 písm. a) až d) (pozn. autora – vymezení podstatných změn), pokud je hodnota změny nižší než obě následující hodnoty …“, přičemž hodnoty de minimis ve Směrnici a § 222 odst. 4 ZZVZ jsou totožné (10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce), a tudíž podmínky uvedené v § 222 odst. 4 ZZVZ nevyžadují ještě splnění podmínek dle § 222 odst. 3 ZZVZ. Tento závěr, tedy že změna závazku ze smlouvy nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, i pokud by se nejednalo o změnu podstatnou a naplňující limity Zákona, je uveden i v rozhodnutí ÚOHS ze dne 02.06.2016, č. j. ÚOHS-S0228/2016/VZ-23733/2016/512/Lva.[3]

Další podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem ve smyslu odst. 10 (tímto se budeme podrobněji zabývat v některém z dalších článků), přičemž absence konzistentnosti podstatných změn v rámci jednoho souhrnného ustanovení ZZVZ může být přinejmenším matoucí, tím spíše, že Směrnice má všechny podstatné změny uvedeny pohromadě.[4]

Ustanovení odst. 3 je de facto obdobou § 82 odst. 7 ZVZ[5] týkající se zákazu umožnění podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy (které vycházejí zejména z rozsudku ESD ze dne 09.06.2008, věc C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur, odst. 35 až 37, který byl popisován v prvním ze série těchto článků[6]), přičemž přechozí právní úprava ZVZ neumožňovala měnit smlouvu na plnění veřejné zakázky podstatným způsobem, připuštěny byly pouze změny nepodstatné. Nepodstatné změny byly vymezeny negativně a explicitně uvedeny v daném ustanovení, a tedy se a contrario dovozovalo, že změna, která nenaplňuje uvedené znaky, je nepodstatná a tudíž povolená (nebylo nezbytné provedení nového zadávacího řízení).

Reklama

Nová právní úprava hromadného řízení (online - živé vysílání) - 30.3.2023

30.3.2023 09:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Změny jako takové nemusejí být pouze kvalitativního či kvantitativního charakteru, ale i změny závazkového vztahu (např. změna výše smluvní pokuty, termínu dokončení plnění apod.), přičemž všechny tyto změny je nutno posoudit podle obecných skutkových podstat dle odst. 3, ve kterých jsou stanoveny případy nepovolených podstatných změn.

S ohledem k níže uvedenému a pro lepší přehlednost uvádím znění § 222 odst. 3 ZZVZ, tedy:

Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Písm. a) definuje podstatné změny, které nebyly v původních zadávacích podmínkách obsaženy, a které mohou ovlivnit „účast jiných dodavatelů“ nebo „výběr dodavatele.“ Jedná se zejména o změny, které by měly vliv na posuzování kvalifikace či hodnotících kritérií anebo které jsou v rozporu
s provedeným posouzením a hodnocením nabídek.[7] Pojem „účast jiných dodavatelů“ je převzat z čl. 72 odst. 4 písm. a) Směrnice, ve které jsou předpokládány dvě možné situace a to, že změna závazku ze smlouvy zavádí podmínky, které pokud by byly součástí původního zadávacího řízení, tak (i) by umožnily přístup jiných (ve smyslu odlišných) dodavatelů než těch, kteří byli původně vybráni nebo (ii) by k účasti na zadávacím řízení přilákaly další (ve smyslu dodatečných) účastníky.

Posuzování splnění kvalifikace je prováděno v průběhu zadávacího řízení, přičemž po ukončení zadávacího řízení[8] není možné provést změnu požadavků na kvalifikace (na rozdíl od změny závazků ze smlouvy), tedy není možné zpětně zasahovat do zadávacích podmínek. Jako příklad lze uvést následující situace: (i) vymezená část plnění veřejné zakázky by přestala být předmětem smlouvy, přičemž na tuto část byla navázána určitá kvalifikace (a to profesní způsobilost, ekonomická kvalifikace anebo technická kvalifikace), které by „odradila“ nebo přímo neumožnila účast potencionálních dodavatelů ve veřejné zakázce (např. zadavatel by v rámci technické kvalifikace, z důvodu složité dopravní situace v místě plnění veřejné zakázky, požadoval, aby byl odvoz stavební sutě zajištěn prostřednictvím říční lodní dopravy, přičemž takovýto požadavek není běžný
a kvalifikaci by tak zřejmě splňoval jen velmi omezený počet dodavatelů, přičemž zadavatel by v průběhu realizace plnění veřejné zakázky tento požadavek zrušil), (ii) v průběhu plnění veřejné zakázky by došlo ke změně člena týmu anebo poddodavatele, který se podílel na prokázání kvalifikace, přičemž nový člen týmu (resp. poddodavatel) požadovanou kvalifikací nedisponuje (např. požadavek zadavatele na předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osoby zodpovědné za vedení příslušných prací - stavbyvedoucího, který musí splňovat kvalifikaci minimálně v rozsahu a) autorizace autorizovaný inženýr/ technik v oboru „dopravní stavby” podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, b) VŠ nebo SŠ vzdělání stavebního směru, c) praxe v oboru minimálně 10 let a d) v pozici stavbyvedoucího stavby řídil v posledních 5 letech minimálně 3 stavby charakteru stejného nebo obdobného s předmětem této zakázky (výstavba nebo oprava silnice), a to v rozsahu min. 5 000 m2 u každé z nich, přičemž jejich součástí byla pokládka hutněných obrusných vrstev; tato odborně způsobilá osoba by byla v průběhu realizace veřejné zakázky nahrazena osobou, která by výše uvedenou kvalifikaci zadavatele nesplňovala), přičemž danou část veřejné zakázky by plnil člen týmu anebo poddodavatel, který by ale pro tuto část nebyl kvalifikovaný, a zadavatel by tak svým způsobem rezignoval na své kvalifikační požadavky, snižoval jejich význam nebo je zcela vylučoval, (iii) zadavatel by využil možnosti § 105 odst. 2 ZZVZ a pro určené významné činnosti požadoval, aby byly plněny přímo vybraným dodavatelem, přičemž by mělo platit, že jestliže bude na zadavatelem určené významné činnosti, které mohou být plněny pouze vybraným dodavatelem, navázány kvalifikační požadavky, tak by nemělo být možné kvalifikační požadavky prokazovat jinou osobou ve smyslu § 83 ZZVZ, a bude nezbytné, aby tyto určené významné činnosti prokazoval a plnil pouze daný účastník[9] (případně i účastník ve smyslu § 82 ZZVZ), ovšem zadavatel by při realizaci plnění vědomě akceptoval, že plnění neprovádí vybraný dodavatel, který byl účastníkem zadávacího řízení, nýbrž by tyto činnosti prováděl poddodavatel, apod. Jako vzorový příklad uvádím rozhodnutí ÚOHS, které je zaměřeno na výhradu zadavatele, že určené významné činnosti musejí být plněny přímo vybraným dodavatelem, lze uvést rozhodnutí ÚOHS ze dne 18.01.2016, č. j. ÚOHS-S0839/2015/VZ-02072/2016/523/MKv.[10]

Možnost ovlivnění výběru dodavatele se typicky vztahuje na situace, kdy by se změny mohly přímo dotknout procesu hodnocení nabídek. Příklady ovlivnění výběru dodavatele se mohou prolínat s písm. b) a to změnou ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele. Příkladem jsou zásahy do hodnot, které byly předmětem hodnocení nabídky vybraného dodavatele (např. navýšení ceny, zkrácení záruční doby za provedené dílo, prodloužení doby plnění apod.), a de facto se jedná o změnu nabídky vybraného dodavatele, přičemž pokud by byla hodnota změny již součástí nabídky vybraného dodavatele, tak by tento subjekt nebyl vybrán.[11]

Písm. b) popisuje změnu ekonomické rovnováhy ze smlouvy, tedy takové změny, které podstatným způsobem mění uzavřenou smlouvu (obvykle vycházející ze závazného návrhu smlouvy zadavatele nebo závazných smluvních podmínek zadavatele pro vytvoření návrhu smlouvy ze strany účastníka). Změnou se rozumí zmírnění povinností vybraného dodavatele v neprospěch zadavatele. Ačkoliv je výše u písm. a) uvedeno, že se případy podstatných změn mohou prolínat, tak si lze (hypoteticky) představit situaci dodatečného zvýšení ceny či jiného hodnotícího kritéria tak, aby se i po úpravě jednalo o ekonomicky nejvýhodnější nabídku, tedy nabídku první v pořadí, a tudíž by se nedalo použít písm. a) o možném ovlivnění výběru dodavatele.[12],[13]

Typickým příkladem možných změn dle předmětného ustanovení je např. zmírnění či úplné odstranění (i) smluvních pokut na dodavatele, (ii) povinnosti dodavatele ručit za prováděné dílo bankovní zárukou, (iii) pozastávek (zádržného), (iv) povinností dodavatele na dokladovou část týkající se prováděného plnění při přejímce objednatelem, (v) prodloužení doby realizace (v případě, kdy by nebyl možný postup dle písm. a), tedy doba realizace by nebyla součástí kritérií hodnocení), (vi) zkrácení záruční doby za provedené dílo (v případě, kdy by nebyl možný postup dle písm. a), tedy délka záruční doby by nebyla součástí kritérií hodnocení) apod. Dále si lze představit i situaci, kdy dojde ke snížení rozsahu plnění (tzv. méněpráce), ovšem cena za plnění veřejné zakázky by zůstala zachována v původní hodnotě. A současně i příklad toho, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví závazný termín plnění (nikoliv jako kritérium hodnocení), přičemž lze předpokládat, že v případě neúměrně krátkého stanovení doby realizace plnění veřejné zakázky, může dojít k ovlivnění účasti dodavatelů a zadavatel by měl každou nabídku, která by nerespektovala závazný termín plnění ze zadávacího řízení vyloučit, přičemž zadavatel by následně vybranému dodavateli prodloužil termín plnění na úměrnou dobu, čímž by došlo k ovlivnění výběru vybraného dodavatele. Tímto případem se zabýval ÚOHS v rozhodnutí ze dne 08.12.2014, č. j. ÚOHS-S793/2014/VZ-25901/2014/531/VČe.[14]

V případě, že je změna uzavřené smlouvy provedena v neprospěch vybraného dodavatele, tzn. ve prospěch zadavatele, tak se má za to, že dochází ke zhoršení postavení vybraného dodavatele oproti výsledku zadávacího řízení, tudíž nikdo z účastníků není znevýhodněn, a taková změna je možná (např. navýšení smluvní pokuty za nedodržení termínu realizace plnění). Změnu ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele posuzoval ÚOHS např. v rozhodnutí ze dne 20.11.2014, č. j. ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ-24619/2014/511/JNp.[15]

Písm. c) Za podstatnou změnu se považuje taková změna, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky o plnění, které nebylo v původním zadávacím řízení předpokládáno a současně není uskutečněno nové zadávací řízení (případy kvantitativní změny předmětu veřejné zakázky dle odst. 4, 5, 6 a 9). Ovšem není jednoznačně zřejmé, zda je možné samostatně splnit podmínku § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ o nevýznamném rozšíření rozsahu plněné veřejné zakázky, za současného nesplnění podmínek odst. 4 až 6 a 9.[16], což je obdobně uvedeno i v jiném komentáři, „za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoliv plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.“[17^] Příkladem významného rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky je i technicky související plnění, např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 25.09.2012, č. j. ÚOHS-S593/2011/VZ-18002/2012/513/JWe.[18]

Závěr

V rámci tohoto článku bylo popsáno ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ týkající se zákazu umožnění podstatné změny závazku na veřejnou zakázku, které vychází zejména z rozsudku ESD pressetext Nachrichtenagentur. Zadavatelé (resp. objednatelé) musejí změny závazkového vztahu posuzovat podle obecných skutkových podstat dle odst. 3, ve kterých jsou stanoveny případy nepovolených podstatných změn, přičemž změny jako takové nemusejí být pouze kvalitativního či kvantitativního charakteru.

V příštím článku se podrobněji zaměříme již na samotné možnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle ZZVZ.

JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti

e-mail: tomas.kucera@eurovia.cz