České právo veřejných zakázek: Shrnutí nejpodstatnějších problémů ze zjištění ÚOHS a NKÚ za rok 2017

Ochrana hospodářské soutěže jest v naší zemi institucionálně zabezpečována Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) se sídlem v moravské metropoli Brně. Úřad začal pod tímto názvem fungovat od 1. listopadu 1996, přičemž navázal na činnost dřívějšího ministerstva.

Legální působnost ÚOHS je definována zákonem č. 273/1996 Sb., ve znění zákona č. 187/1999 Sb. Úřadu přísluší vytvářet podmínky pro podporu a ochranu hospodářské soutěže, vykonávat dohled při zadávání veřejných zakázek a veřejné podpory.

Jak známo, ÚOHS jako ústřední orgán státní správy mj. dohlíží na zadávání veřejných zakázek a koncesí. ÚOHS přezkoumává úkony zadavatelů veřejných zakázek, rovněž tak provádí kontroly u zadavatelů, a v neposlední řadě se spolupodílí  na tvorbě a úpravách legislativy týkající se veřejných zakázek a koncesí.

In medias res: ÚOHS konstatoval, že nejpodstatnější oblast typových pochybení zadavatelů veřejných zakázek za rok 2017 zůstává v zásadě  identická  jako v minulých letech.

Mezi nejhojnější pochybení zadavatelů se nadále řadí nesprávný postup zadavatele, kdy tento nevyloučí z účasti v zadávacím řízení dodavatele, jehož nabídka nebyla v souladu se zákonem nebo s požadavky zadavatele. Dále pak nezákonné využití jednacího řízení bez uveřejnění (JŘBU). Nota bene na problematiku zadávání veřejných zakázek v režimu JŘBU dlouhodobě upozorňuje nejen odborná veřejnost, ale i Evropská komise. Vzhledem k nadužívání tohoto režimu v České republice se na takové zakázky důsledně zaměřil při své činnosti i ÚOHS. Mezi další nešvary, dle ÚOHS vloni patřilo dělení veřejných zakázek, opět se objevovalo zadání veřejné zakázky zcela mimo režim ZZVZ, přestože byl zadavatel podle zákona povinen postupovat. Mezi další pochybení se řadí nepřiměřené (de facto diskriminační) nastavení podmínek kvalifikace, a dále pak neurčité a/nebo nejednoznačné vymezení zadávacích podmínek, případně nepřiměřenost zadávacích podmínek vymezených zadavatelem.

Pro informační komplexnost dodejme, že v praxi stěžejním problémovým typem veřejných zakázek  jsou ovšem veřejné zakázky malého rozsahu. Jež jsou zároveň nejčastěji zadávanými veřejnými zakázkami. Heslovitá a relativně nedostatečná zákonná úprava veřejných zakázek malého rozsahu je doprovázena vyšší mírou chybovosti v zadávání.

Zadavatelé se tady dopouští především nedodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace při výběru dodavatele ve smyslu § 6 ZVZ či ZZVZ.[1] Jak známo, zmíněné „mikro-zakázky“ nejsou ani objektem veřejnoprávního přezkumu orgánu dohledu, tedy ÚOHS. Z čehož mj. plyne, že pro veřejné zakázky malého rozsahu v zásadě neexistuje ani  dostatečná (resp. ustálenější)  výkladová praxe.

Byli to v drtivé většině veřejní zadavatelé. Jde-li o konkrétní typy zadavatelů, jež frekventovaněji vystupovaly jako účastníci správního řízení, jednalo se nejvíce o ministerstva a jiné ústřední orgány státní správy. Dále pak obce[2], subjekty podílející se na poskytování zdravotní péče (zdravotnická zařízení, zdravotní pojišťovny a státní orgány s věcnou působností v této oblasti). A do hledáčku ÚOHS se opakovaně dostaly i subjekty působící v teritoriu provozu a výstavby dopravní infrastruktury.

K jádru věci: Podle výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2017, kterou vypracovalo Ministerstvo pro místní rozvoj ( MMR) se jednalo nejčastěji o veřejné zakázky zadávané v oblasti stavebnictví, zdravotnictví a oblasti informačních a komunikačních technologií (ICT).  Mnohokrát byly rovněž přezkoumávány veřejné zakázky týkající se údržby místních komunikací.[3][4]

Součástí každého moderního demokratického právního státu je existence nezávislého orgánu, který kontroluje jeho hospodaření. Zmíněnou úlohu v naší republice plní Nejvyšší kontrolní úřad, jehož koncepce v zásadě vychází z principů platných u obdobných kontrolních institucí v EU a dalších demokratických zemí světa.

NKÚ ex lege vykonává kontrolu hospodaření se státním majetkem a finančními prostředky vybíranými na základě zákona ve prospěch právnických osob s výjimkou prostředků vybíraných obcemi nebo kraji v jejich samostatné působnosti, dále pak státního závěrečného účtu, plnění státního rozpočtu, dále kontroluje  hospodaření s prostředky, poskytnutými České republice ze zahraničí, a s prostředky, za něž převzal stát záruky, dále pak vydávání a umořování státních cenných papírů. NKÚ rovněž kontroluje zadávání státních zakázek.[5]

Připomeňme, že legální kontrole ze strany NKÚ je podroben postup zadavatelů při zadávání dodávek, služeb a stavebních prací nejen z pohledu samotného dodržení zákonem stanovených procesních postupů. Avšak kontrola je prováděna i z důležitého hlediska dosažení odpovídající ceny za poskytnutá plnění s ohledem na dodržování zásad 3E. Co se tím rozumí? Hospodárnost, účelnost a efektivnost nakládání s peněžními prostředky na základě realizovaných zadávacích řízení.

Z celkového počtu 32 kontrolních akcí dokončených NKÚ v uplynulém roce se kontrolou veřejných zakázek zabývala většina  z nich.

In medias res: Z výsledků kontrol ukončených v roce 2017 vyplývá, že k nejzávažnějším pochybením v zadávací činnosti kontrolovaných subjektů  především patří zadávání veřejných zakázek bez otevřené hospodářské soutěže – tím se rozumí tzv. , zadávání  „z volné ruky“  nebo prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění aktuálnímu dodavateli. Mezi neméně vážná pochybení dle kontrolních zjištění NKÚ patří netransparentní a bez smluvního vztahu realizované přímé nákupy od výrobců nebo vybraných distributorů. Taktéž se sem řadí „tradiční“ účelové dělení předmětu veřejné zakázky do více samostatných zakázek a jeho postupné zadávání v režimu podlimitních zakázek nebo zakázek malého rozsahu.

K dalším neduhům, jež NKÚ zjišťuje de facto opakovaně, a která mají schopnost negativně a neférově ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a následné efektivní a hospodárné vynakládání veřejných  peněžních prostředků, náleží obzvláště:

• neoprávněné používání anebo nadužívání jednacího řízení bez uveřejnění
• nedostačující vymezení předmětu veřejné zakázky;
• nejednoznačné vymezení zadávacích podmínek z hlediska kvantitativního a kvalitativního s následným prodražením realizované zakázky a prodlužováním termínu dokončení;
• nesprávné využití výjimek při zadávání VZ bez soutěže jedinému dodavateli;
• účelové dělení předmětu veřejné zakázky do více samostatných zakázek, aby mohly být následně zadány v režimu podlimitních zakázek nebo zakázek malého rozsahu;
• chybějící dostatečná míra konkurence, která se projevuje v množství zadávacích řízení s jediným uchazečem a praxí přímého oslovování dodavatelů;
• neprůkazný postup při hodnocení nabídek, nejasně stanovená hodnotící kritéria, hodnocení podle jiných kritérií;
• nevyloučení uchazeče při nesplnění kvalifikačních předpokladů a následné uzavření smlouvy s tímto uchazečem nebo naopak neopodstatněné vyloučení uchazeče.

Jakýmsi pomyslným zakázkovým evergreenem je omezování hospodářské soutěže stanovením neodůvodněně tvrdých kvalifikačních předpokladů. Tato přehnaně přísná kritéria zpravidla v praxi může splnit jen velmi malý počet uchazečů, čímž dochází k zúžení potenciálního  okruhu  dodavatelů, což ve finále může vést ke zbytečnému nárůstu ceny a plýtvání veřejnými prostředky.

Mezi problémové segmenty zakázek dlouhodobě patří stavební zakázky počítaje v to i často nákladné rekonstrukce historických objektů. Nicméně stavebnictví není zdaleka jediným těžištěm zakázkových „oříšků“, dalšími problémovými oblastmi jsou veřejné zakázky v oblasti informačních a komunikačních technologií (ICT)[6], a dopravní infrastruktury. V neposlední řadě připomeňme zakázky z oblastí pořizování zdravotnické anebo  vojenské techniky.

NKÚ nota bene stejně jako vloni upozorňuje na přetrvávající vady  spočívající  v nedostatečné  přípravě veřejných zakázek v oblasti investiční výstavby, nejednoznačné vymezení předmětu a stanovení ceny, a následné neoprávněné zadávání víceprací v JŘBU.

Pro informační komplexnost je zapotřebí dodat, že výše citovaná zjištění byla NKÚ „vypátrána“ ještě za dobu účinnosti minulého zákona – tedy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ). NKÚ vykonává kontrolu činností realizovaných v  uplynulých obdobích, nemá pro tuto chvíli aktuální poznatky z aplikace „nového“ ZZVZ.

Určitě nebude nezajímavé, kterak se zadavatelé vypořádají s některými novými instituty, např. s větší mírou volnosti v jejich rozhodování či se změnami závazků ze  smluv. A jak na toto jejich snažení bude nazírat NKÚ v rámci jeho kontrolní činnosti.[7]

JUDr. Petr Kolman, Ph.D., 

právník a VŠ pedagog (VŠ Ambis Praha-Brno)

[1]Ustanovení § 6 ZZVZ přesně říká:Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

[2]Z právního hlediska se obcí rozumí samozřejmě i statutární město, město či městys. Aktuálně máme v Česku 6249 obcí.

[3] V menším počtu byly přezkoumávány veřejné zakázky na zpracování odborných studií, územních plánů a projektových dokumentací.

[4]S využitím Výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2017, autor MMR, Praha 2017. 

[5] Srov. § 3 odst.1 zákona  č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším kontrolním úřadu.

[6] Zkratka ICT - z anglického Information and Communication Technologies.

[7] S využitím Výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2017, autor MMR, Praha 2017. 

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz