K výkladu stáří referenčních zakázek dle nového výkladového stanoviska
Problematiku stáří referenčních zakázek ve vztahu k prokazování kvalifikace upravuje zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) v ust. § 79 odst. 2 písm. a) a b). Podle uvedených ustanovení může zadavatel požadovat k prokázání technické kvalifikace:
- seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího;
- seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení.
Pro obě skupiny, resp. obě časové hranice dále platí, že zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší, než činí zákonná časová hranice, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
Jako mnoho jiných institutů, i problematika vymezení a posuzování stáří referenčních zakázek prochází vlastním vývojem, od zcela obecného základního vymezení[1], přes zavedení časové hranice[2], až do současné podoby dle platného znění ZZVZ. To doznalo změny oproti předchozímu zákonu 137/2006 Sb., když obsahuje určení mezního okamžiku, od kterého se odvíjí posouzení stanovené doby platnosti nabyté realizační zkušenosti. Zákonodárce tak sice odstranil jednu z dosavadních výkladových nejasností, zpětně vzato však formulací ust. § 79 odst. 3 ZZVZ nevědomky vytvořil novou.
Podle předmětného ustanovení platí, že: „Pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle odstavce 2 písm. a) a b) za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena; to neplatí u zakázek pravidelné povahy, u nichž se pro účely prokázání technické kvalifikace považuje za rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu doby podle odstavce 2 písm. a) a b).“
Pomineme-li kategorii zakázek pravidelné povahy, pak na budoucí výkladový problém bylo zaděláno částí textu „v průběhu této doby dokončena“. Prosoutěžně orientovaní zadavatelé přijali dané pravidlo jako jistý doplněk k předchozímu zpřesnění § 79 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ, když jej vyložili pouze ve vztahu k časově nejzazšímu okamžiku, ve kterém musela být reference dokončena, aby byla akceptovatelná k prokázání technické kvalifikace. Vedeni logikou „čerstvější reference = vyšší vypovídací hodnota“ pak možná ani neuvažovali nad otázkou, zda-li má i ona „čerstvost“ reference nějaké limity.
Praxe však vygenerovala i uzavřenější přístup, k němuž svádí i návětí § 79 odst. 3 ZZVZ, a to: „Pokud zadavatel nestanoví jinak, …“. Uzavřenějším přístupem tak lze dospět k výkladu, že období, ve kterém má být reference dokončena, je limitováno z obou stran, a tedy, že reference musí být dokončena nejpozději k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Hodlá-li zadavatel připustit reference dokončené až po okamžiku zahájení zadávacího řízení, musí tak výslovně stanovit (jinak) v zadávací dokumentaci. Přitom i tomuto výkladu lze přiznat jistou míru důvodnosti, a i možnosti jeho praktického využití zadavatelem, aniž by bylo vedeno zlým úmyslem. K uzavřenějšímu přístupu mnohdy zadavatele vedla předchozí negativní zkušenost; typickým příkladem byly situace účastníků, kteří v okamžiku zahájení zadávacího řízení (a stanovení lhůty pro podání nabídek) nesplňovali veškeré podmínky technické kvalifikace, avšak současně realizovali plnění, které mělo být dokončeno v období bezprostředně následujícím po skončení lhůty pro podání nabídek. Dispozice touto referencí by jim však umožnila prokázat technickou kvalifikaci v celém rozsahu. Z uvedeného důvodu pak atakovali průběh zadávacího řízení s cílem dosáhnout prodloužení lhůty pro podání nabídek tak, aby končila až po dokončení jimi realizovaného plnění pro referenci. Za účelem předcházení takovým situacím pak zadavatelé mohli preferovat uzavřený přístup, při němž by mělo být postaveno najisto, zda účastník v okamžiku zahájení zadávacího řízení kvalifikován je, či není. Současně se tak pokusili předcházet spekulativnímu jednání některých účastníků.
Uzavřenější přístup pak získal zastání i v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo ze dne 01.10.2019.[3] To mj. uvádí, že: „Úřad nevyvrací tvrzení vybraného dodavatele, že referenční zakázky dokončené po datu zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek mohou mít stejnou nebo ještě vyšší vypovídací schopnost o aktuální zkušenosti účastníka zadávacího řízení s poskytováním příslušných dodávek. Úřad však upozorňuje na to, že postup zadavatele, který by akceptoval referenční zakázky dokončené po zahájení zadávacího řízení, přestože v zadávací dokumentaci neuvedl odlišnou úpravu doby, během níž musí dojít k poskytnutí referenčních zakázek, než jak ji stanovuje § 79 odst. 3 zákona, by bylo nutné označit za netransparentní. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že bude akceptovat i referenční dodávky dokončené v době po zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří nemohli splnit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných dodávek dokončených v době 3 let před zahájením zadávacího řízení, ale disponovali by dodávkami dokončenými až po zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek.“
Uvedené rozhodnutí lze označit za určitý milník, na jehož základě zadavatelé často přijali korekci své dosavadní praxe, zejména pak co do textové úpravy podmínek technické kvalifikace, a to tak, aby výslovně stanovili jimi preferovaný přístup.
Novým milníkem na tomto poli se stává „Společné stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a Ministerstva pro místní rozvoj k výkladu „stáří“ referenčních zakázek dle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona o zadávání veřejných zakázek“ ze dne 05.12.2022 (dále jen „Stanovisko“).[4]
Toto Stanovisko nově podává výklad, že by měla být ustanovení § 79 odst. 2 a 3 ZZVZ vykládána tak, že kvalifikaci dodavatele prokazují i doklady o referenčních zakázkách, které byly dokončeny v době po zahájení zadávacího řízení. Autoři Stanoviska se zjevně vracejí k původnímu smyslu předmětného ustanovení, když ani z důvodové zprávy k ZZVZ nevyplývá záměr zpřísnění právní úpravy v tom smyslu, že by nebylo možné kvalifikaci prokázat dokumenty vztahujícími se k době po zahájení zadávacího řízení. Ostatně obdobný názor sdílí i novější komentářová literatura: „(…) takovému postupu (možnosti zohlednit i referenční zakázky dokončené až po zahájení zadávacího řízení) nic nebrání (pokud budou takové reference vyhovovat zadavatelem stanoveným parametrům na toto kritérium), jelikož zákon toliko definuje okamžik, od kterého je třeba počítat referenční pětiletou či tříletou lhůtu, přičemž později dokončené referenční zakázky z logického pohledu mají ještě vyšší vypovídací schopnost o aktuální zkušenosti účastníka zadávacího řízení s poskytováním příslušných stavebních prací, dodávek nebo služeb (v tomto ohledu však poměrně překvapivá judikatura ÚOHS, podle níž je možné akceptovat pouze takové referenční zakázky, které byly dokončeny do okamžiku zahájení zadávacího řízení, nestanoví-li si zadavatel v zadávací dokumentaci jinak). Okamžik, do kterého musí být příslušná referenční zakázka řádně provedena (a to nejméně v rozsahu a s parametry definovanými zadavatelem pro toto kritérium; ve zbývající „nereferenční“ části může zakázka i dále pokračovat), je definován okamžikem předkládání dokladů k prokázání splnění kvalifikace v rámci jednotlivých zadávacích řízení.“[5]
Z praktického hlediska jsou tak negovány účinky shora uvedeného rozhodnutí Úřadu, když i Stanovisko uvádí, že „Předmětné rozhodnutí ÚOHS nabylo právní moci, přičemž v daném řízení bylo rozhodováno pouze v prvním stupni, tudíž předmětná otázka výkladu daného pravidla neprošla rozhodovací praxí předsedy Úřadu.“ Lze tak odtušit, že Úřad se do budoucna necítí být vázán uvedeným rozhodnutím, přičemž společně s Ministerstvem pro místní rozvoj předkládají preferenci prosoutěžního výkladu, který, doufaje v uplatnění v nové rozhodovací a metodické praxi, je směřován široké zakázkářské obci.
S vydáním Stanoviska tak lze na straně příslušných orgánů sledovat pokračující trend ústupu od přepjatě formalistického výkladu, který kladl zbytečné překážky do procesu zadávání veřejných zakázek.
Mgr. Michal Uherek
právník
Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o.
Opletalova 1525/39
110 00 Praha 1
2. května 7134
760 01 Zlín
Tel.: + 420 725 293 766
E-mail.: office@petrasrezek.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
